Strafrecht - Allgemeiner Teil

Repetitorium

C. Täterschaft und Teilnahme

Prof. Dr. Rolf D. Herzberg - Hochschuldozent Dr. B Hardtung u.a.

Stand: 22. Juli 1997.

Hinweis:
Sie können sich diesen Abschnitt C des Repetitoriums "Strafrecht - Allgemeiner Teil" auch als Datei (Word für Windows 7.0) kopieren. Darin sind auch die Abschnitte "A. Das vollendete Delikt" und "B. Das versuchte Delikt" enthalten.

 

C1. Täterschaft und Teilnahme - systematische Darstellung

I. Täterschaft (§ 25) oder Teilnahme (§§ 26, 27) - eine Frage der Tatbestandsprüfung!

Fall 202: Professor P hat bei seinem Kollegen ein wissenschaftliches Werk aus der Lutherzeit von großem Liebhaberwert entdeckt. Für tausend Mark bewegt er den 16-jährigen Schüler S, nachts bei K die Kellertür aufzubrechen, ins Arbeitszimmer zu schleichen und das Buch zu entwenden (vgl. §§ 303, 123, 242/243 I Nr. 1).

Fall 203: Textilkaufmann K ist überschuldet und steht dicht vor der Konkurseröffnung.
a) Zusammen mit seinem Bruder B schafft er nachts Waren in B's Haus, um sie für sich zu retten.
b) Er überredet B zu einem Scheineinbruch; B schafft die Waren allein in sein Haus, um sie für K zu retten (vgl. § 283 I Nr. 1).

Bei Beteiligung mehrerer Personen ist die Strafbarkeit grundsätzlich für jeden gesondert zu prüfen. Zum Ausgangspunkt muss man ganz streng den fraglichen Deliktstyp im BT (z.B. §§ 123, 242 oder 283) machen. Auf der gesetzlichen Grundlage ist dann mit der "tatnächsten" Person zu beginnen, d.h. mit dem Beteiligten, dessen Verhalten am ehesten in Betracht kommt, das jeweilige Handlungsmerkmal zu erfüllen. Grundsatz: Das "Begehen" der Straftat (§ 25) ist gleichbedeutend mit der Verwirklichung des Tatbestandes (Ausnahmen gibt es beim "gemeinschaftlichen" Begehen, § 25 II; s.u. IV 1). Wichtige Folgerung: Man darf die Frage "Täterschaft oder Teilnahme?" nicht ablösen von der Tatbestandsprüfung. Vielmehr deckt sie sich zunächst damit. Erst wenn die Tatbestandsprüfung ein negatives Ergebnis hat, setzt sich die Untersuchung fort in der Frage, ob der Beteiligte wegen Teilnahme (Anstiftung oder Beihilfe) strafbar ist. Beide Fehler sind häufig: die abstrakte Vorabfestlegung der Beteiligungsrolle und die nachträgliche Infragestellung einer Täterschaft, die man mit der Tatbestandserfüllung schon bejaht hat.

II. Wer die Straftat selbst begeht; § 25 I, 1. Alt. (sog. unmittelbare Täterschaft)

1. Die überholte subjektive Täterlehre

Fall 204: Die Mutter eines gerade geborenen nichtehelichen Kindes bittet ihre Schwester S, das Kind zu beseitigen. Die Schwester ertränkt es daraufhin in der Badewanne (Badewannen-Fall, RGSt 74, 84).

Fall 205: Der sowjetische Agent A erschießt in München auf Befehl seiner Hintermänner einen russischen Exilpolitiker mit einer Giftpistole (Stachynskij-Fall, BGHSt 18, 87).

S und A haben zweifellos den Tötungstatbestand erfüllt und damit die Straftat selbst begangen. Die Urteile nehmen aber nur Beihilfe an (Tötungstäter sollen allein die Veranlasser sein). Extreme Fehlentscheidungen auf der Basis der schon im Ansatz falschen subjektiven Theorie! Unter mehreren für den Erfolg ursächlichen Beteiligten sei Täter, wer die Tat als eigene begehen wolle, wer den animus auctoris habe. Mit Hilfe dieses Kriteriums (das nicht nach feststellbaren Tatsachen fragt und darum nach Belieben anwendbar ist) wurde S und A ein bloßer "Gehilfenwille" (animus socii) zugeschrieben. Allerdings galt damals noch nicht § 25 I. Der BGH hat zwar auch nach dessen Schaffung die subjektive Theorie niemals ausdrücklich verworfen, er hat sie aber in der Sache nahezu preisgegeben. Darum ist die in studentischen Arbeiten stereotyp betriebene Gegenüberstellung von subjektiver Lehre der Rspr. und Tatherrschaftslehre des Schrifttums töricht. So hat der BGH z.B. im Katzenkönig-Fall (BGHSt 35, 347; Mordversuch an einer Blumenhändlerin im Wahn, sie einem jenseitigen Katzenkönig, der sonst millionenfachen Tod über die Menschheit bringen werde, opfern zu müssen), gar nicht in Betracht gezogen, der tatausführende Michael R sei vielleicht nur Gehilfe, obwohl der Senat die Antreiber (Barbara H und Peter P) als mittelbare Täter angesehen hat. Den verschwommenen Standpunkt der heutigen Judikatur kennzeichnet am ehesten dieses Urteil: Abzustellen sei "auf das Kriterium der vom Täterwillen getragenen objektiven Tatherrschaft. Ob sie vorliegt, richtet sich nicht nach starren Regeln, sondern kann nur je nach der konkreten Fallgestaltung im Einzelfall wertend ermittelt werden" (eingehend kritisiert von Herzberg, Jura 1990, 20 ff.). Also: Übergang des BGH zur Tatherrschaftslehre unter Beibehaltung eines formelhaft-nichtssagenden "Täterwillens".

2. Praktische Empfehlungen

Lassen Sie sich von anderen Lehrdarstellungen (insbesondere Repetitorien) nicht zum üblichen Trott des Nachbetens leerer Formeln und Grundsätze verführen! Die abstrakte Entscheidung für die eine oder andere "Täterlehre" ist heute nicht mehr das Problem. Der Leser weiß sofort, dass bei diesbezüglichen Erwägungen nichts herauskommt, und wird verdrießlich. Die lohnenden Schwierigkeiten liegen meist in der fallspezifischen Frage nach der Tatherrschaft des einzelnen Beteiligten. Arbeiten Sie mit diesem Kriterium, ohne vorher einen Theorienstreit aufzubauen, und betrachten Sie die Täterschaft bei eigenhändiger Tatbestandsverwirklichung als selbstverständlich! Beachten Sie aber immer, dass die Erfüllung des Handlungsmerkmals (= Tatherrschaft) nur eine Voraussetzung des Tatbestandes ist (vgl. Fall 202 und Fall 203)!

III. Wer die Straftat durch einen anderen begeht; § 25 I, 2. Alt. (sog. mittelbare Täterschaft)

1. Vollwertige Verwirklichung des Tatbestandes

Fall 206: A bewirkt absichtlich die Verletzung eines Kindes, indem er
a) seinen Hund auf es hetzt.
b) seinen zehnjährigen Sohn auffordert, es zu verprügeln.

§ 25 I verdeutlicht nur. Die Möglichkeit, "durch einen anderen" den Tatbestand zu erfüllen, war schon vor Einführung der Vorschrift anerkannt. I. ü. ist die Grenze zur "Selbstbegehung" wenig geklärt (vgl. den Fall des Joggers, der nach Berechnung seines Mörders in die Schussbahn läuft: Begehung "durch einen anderen"?).

2. Normative, nicht faktische Bestimmung der Tatherrschaft

Fall 207: O veranlasst seinen 12-jährigen Neffen N, eine Scheune in Brand zu setzen.

Leider bemächtigt sich die unbedachte Forderung "erst mal definieren!" auch des Begriffes der Tatherrschaft. Die Folge ist meistens eine falsche Weichenstellung. Die gängige Umschreibung lautet, Tatherrschaft liege "in der finalen Steuerung ..., in dem vom Vorsatz umfassten In-den-Händen-Halten des tatbestandsmäßigen Geschehensablaufes"; sie sei jedem zuzuerkennen, "der die Verwirklichung des Gesamterfolges je nach seinem Willen hemmen, ablaufen oder abbrechen lassen kann" (Maurach-Gössel, AT 2, 7. Aufl. 1989, 47/85). Wer darauf wirklich abstellt, geht in die Irre. Machen Sie sich das klar an Fall 207 und an Fällen unmittelbarer Täterschaft wie z.B. Fall 206 in der Variante a!

Von faktischer Beherrschung und Steuerung des Geschehensablaufes ist die Täterschaft also ganz unabhängig (was vor allem der BGH verkennt, der deshalb eine dem Richter alles anheim gebende Von-Fall-zu-Fall-Judikatur - "Ganzheitsbetrachtung" - betreibt). Es kommt darauf an, ob sich der Veranlasser das Geschehen und ggf. das Handeln einer beteiligten Person nach normativem Maßstab als eigene Tat zurechnen lassen muss. Das ist bei aller Schwierigkeit doch ein recht präziser und weithin zuverlässig funktionierender Maßstab.

Faustregel: Eigenverantwortung des Tatausführenden weist dem Veranlasser oder sonst Mitwirkenden die Rolle eines bloßen Teilnehmers (Anstifter, Gehilfe) zu. Fehlt die Eigenverantwortung oder ist sie rechtserheblich herabgesetzt ("angeknackst"), so kann man drastisch von einem "menschlichen Werkzeug" sprechen. Das ist dann die Situation des Begehens der Straftat "durch einen anderen".

Fall 208: B veranlasst A zur Schließung einer Tür mit der Folge, dass X stundenlang in einem Kellerraum gefangen sitzt.
a) A weiß gar nicht, dass er jemanden einschließt.
b) A ist ein zwölfjähriges Kind oder ein Jugendlicher von 15 Jahren.
c) A ist geisteskrank oder vom Alkohol enthemmt.
d) B täuscht A vor, X sei ein in flagranti ertappter Einbrecher.
e) B ist Anwalt und überzeugt A davon, als Hausherr sei er - A - zur Schließung ohne Rücksicht auf die Folgen berechtigt.
f) Als A sich weigert, droht B ernsthaft mit Prügeln.

Fall 209: Frau F ist ihrem Geliebten G "hörig". G droht ihr mit dem Abbruch der Liebesbeziehung, wenn sie ihren Mann M nicht vergifte, und händigt ihr das Gift ein. F willfährt G.

3. Sonderproblematik in Unterlassensfällen

Fall 210: G hat F das Gift übergeben, weil sie ihm vorgelogen hat, es fachgerecht unschädlich machen zu wollen. Als F gerade gegangen ist, fällt es G wie Schuppen von den Augen. Obwohl überzeugt von F's Mordabsicht, unternimmt er nichts. F bringt M mit dem Gift zu Tode (beachte: G ist Überwachungsgarant aus vorangegangenem Tun).

Fall 211: Vater V lässt es geschehen, dass Mutter M ihr Baby mit einem Kissen erstickt (beachte: V ist Beschützergarant aus familiärer Verbundenheit).

F und M sind zweifellos Täter des Tötungsdelikts. Angenommen, sie handeln eigenverantwortlich (schuldhaft): "Begehen" dann - in der Form des "unechten Unterlassungsdelikts" (§ 13) - auch G und V die Straftat (§ 25)? Oder ist ihr Unterlassen nur Beihilfe (§ 27) zur "Haupttat" von F bzw. M? Eine Streitfrage! Im Recht ist m.E. eine mittlere Ansicht: Nur Unterlassungsbeihilfe (§§ 211, 27, 13) im Fall 210, dagegen Unterlassungstäterschaft (§§ 211, 13) im Fall 211. Begründung: G hat nur dafür einzustehen, dass seine Giftaushändigung der F nicht dienlich, nicht "behilflich" wird für ihren Mord. V dagegen dafür, dass seinem Kind kein Leids geschieht, woher es auch drohe. Bei diesem direkten Bezug des Unterlassens auf den Erfolg scheint es allerdings folgerichtig, einen Fall von Selbstbegehung (unmittelbare Täterschaft) anzunehmen. Anders im Fall 210, wenn F z.B. geisteskrank ist.

4. Identität des "anderen" mit dem Tatopfer

Fall 212: A ermordet B durch einen vergifteten Cocktail.

Fall 213: Der eifersüchtige M bewegt seine Frau F, sich kahl zu scheren, und zwar durch die Täuschung,
a) sie habe Läuse.
b) ihr Sektenführer verlange dieses Opfer von allen Frauen.

Fall 214: Arzt A treibt B, den Mann seiner Geliebten, in den Selbstmord durch die Täuschung, B sei unheilbar krebskrank.

Fall 215: Frau F will ihren Mann M, der unter ihrer Treulosigkeit furchtbar leidet, loswerden. Sie gaukelt ihm vor, mit ihm gemeinsam in den Tod zu gehen, worin sie dann auf ewig vereint seien. M leert den Giftbecher, F nicht (BGH, JZ 1987, 474 mit lehrreichem Besprechungsaufsatz von Brandts/Schlehofer auf S. 442).

Fall 216: Die 13-jährige B ist unglücklich verliebt und will sterben. A weiß das und besorgt ihr das erbetene Gift, womit B sich umbringt.

Fall 217: Terrorist T treibt den gekidnappten Politiker P zum Suizid durch die Drohung, andernfalls müsse P's Sohn S sterben. Der Mitgefangene G übergibt P aus Mitleid das tödliche Gift.

Fall 218: Die unheilbar krebskranke, andauernd gepeinigte Hermy E. lässt sich von Prof. Hackethal einen Trank mit Zyankali bereiten und aushändigen. Sie trinkt ihn und stirbt nach wenigen Minuten (OLG München, JZ 1988, 201; dazu Aufsätze von Herzberg, NJW 1986, 1635 ff. und JZ 1988, 182 ff.).

Wie in anderen Fällen kommt es auf die Eigenverantwortung des Tatausführenden (hier also: des Opfers) an. Es geht wie bei der Einwilligung um die Preisgabe eigener Interessen. Darum liegt es nahe, die weitgehend gesicherten Regeln zur Einwilligung entsprechend heranzuziehen. Es muss erstens die bewusste Preisgabe des Rechtsgutes vorliegen, und zweitens muss die Preisgabe frei von beachtlichen Willensmängeln sein. Für diese ist in Irrtumsfällen entscheidend die Rechtsgutsbezogenheit des Irrtums. Anhand der Fälle durchspielen!

Eine Gegenansicht hat in ihrer Entwicklungsphase den Einwilligungsmaßstab nicht entdeckt, ist auf einen anderen verfallen und hält nun, wie es auch in der Wissenschaft menschlich ist, trotz unverkennbarer Unterlegenheit daran fest, um veröffentlichte Beiträge nicht als irrtümlich und wertlos preisgeben zu müssen. Gemeint ist die Lehre von der Schuldregelanalogie. Sie schafft sich künstlich einen Beurteilungsmaßstab, indem sie fingiert, die Selbsttötung sei ein Delikt, und dann fragt, ob in entsprechender Anwendung der Schuldregeln (genannt werden inkonsequenterweise immer nur einige: §§ 19, 20, 35, § 3 JGG) die Eigenverantwortung des Opfers entfallen würde. Auch dies bitte anhand der Fälle durchspielen! Wichtig ist die Konsequenz in Fall 213 und Fall 214, zu der man sich ausdrücklich bekannt hat: Es liege ein bloßer Motivirrtum vor, der die Eigenverantwortlichkeit des Getäuschten nicht berühre; also straflose Anstiftung zur (nicht "rechtswidrigen") Selbsttötung.

Warum ist diese Lehre im Unrecht? Erstens, weil die gewählte Analogie verfehlt ist: Die Selbsttötung ist unverboten, also nichts Straftatähnliches, sie ist eben die Preisgabe eines eigenen Rechtsgutes und darum der Einwilligung, einen Verlust zu erleiden, viel eher vergleichbar. Zweitens, weil sie durch Missachtung dieser Systemlogik sich in einen Widerspruch zum unstreitigen Verständnis des § 216 verstrickt.

Fall 219: Überzeugt von der ihm vorgetäuschten Krebserkrankung bittet B den A, er möge ihn durch Betäubung und Gift sanft töten. A tut das.

Hier begeht A die Tötungstat "selbst" und könnte allenfalls auf die Privilegierung nach § 216 hoffen. Doch würde ihm diese verweigert, weil nach allgemeiner Ansicht B's Verlangen wegen der Täuschung als unfrei und mithin nicht als "ernstlich" zu bewerten ist. Bei Auslegung dieses Merkmals einhellige Anwendung des Maßstabs der Einwilligungslehre! Die Verfechter der Schuldregelanalogie würden also im Fall 214 (B tötet sich selbst) eine freie, im Fall 219 (A tötet B auf dessen Verlangen) eine unfreie Entscheidung des B für den Tod annehmen, obwohl Grund und Motiv vollkommen gleich sind.

Zum Nachdenken:

a) Was halten Sie von der vielfach aufgestellten These, bei eigenverantwortlicher Selbsttötung könne ein Beteiligter niemals strafbarer Tötungstäter (auch nicht nach § 216) sein? Versuchen Sie sie durch Fallbildung zu widerlegen!

b) Überlegen Sie, ob im Fall 217 außer dem Terroristen auch der Mitgefangene mittelbarer Tötungstäter ist!

Zum Ganzen umfassend Herzberg, Beteiligung an einer Selbsttötung oder tödlichen Selbstgefährdung als Tötungsdelikt, JA 1985, 131 ff., 177 ff., 265 ff., 336 ff.

5. Probleme außerhalb des Tatherrschaftskriteriums

a) Achten Sie stets genau auf die Gesetzesmerkmale! Nicht jedes ist in mittelbarer Täterschaft (m. T.) zu verwirklichen!

Fall 220: Rechtsreferendar R will seiner Freundin F, die einen Prozess vor dem Amtsgericht führt, helfen. Er täuscht den Richter A, seinen Ausbilder, durch einen geschickt angelegten Urteilsentwurf über die Rechtslage. A übernimmt den Entwurf gutgläubig und fällt so zugunsten der F ein Fehlurteil (vgl. § 336).

Fall 221: Ehefrau F fährt im Pkw nach einer Party ihren schlafenden Mann M nach Hause. M wird wach durch einen von F verschuldeten Unfall und zwingt F durch Drohung mit Schlägen weiterzufahren (vgl. § 142).

Fall 222: A hat ein Portmonee mit 200 DM gefunden. Weil A stets um Geld verlegen ist, lügt sein Freund B ihm vor, er habe mit dem Eigentümer E telefoniert; E schenke A das Geld als Finderlohn und bitte nur um Zusendung des Portmonees mit dem restlichen Inhalt. A glaubt das und verbraucht das Geld (vgl. § 246).

Fall 223: A zwingt B mit der Pistole, in großer Menge Alkohol zu trinken. B wird total enthemmt (§ 20) und richtet in diesem Zustand schwere Zerstörungen an (vgl. § 323a).

In allen vier Fällen scheitert die m. T. des Veranlassers an einer täterpersönlichen Voraussetzung des Tatbestandes. Diese erfüllt der Hintermann nicht, obwohl er nach den genannten Tatherrschaftsregeln den Ausführenden als sein "Werkzeug" gebraucht und das Handlungsmerkmal (wenn man es eng versteht) verwirklicht. Z.B.: B "eignet zu", nämlich dem A, aber er eignet nicht "sich" zu. - Zu prüfen bleibt jeweils Teilnahme (Anstiftung).

Manchmal ist aber auch das Handlungsmerkmal selbst schon so auszulegen, dass es sich gegen die Verwirklichung in m. T. sperrt.

Fall 224: Gangster G entführt ein Kind des Z und zwingt Z durch Todesdrohung, in einem für G wichtigen Prozess einen Meineid zu leisten (vgl. § 154).

Fall 225: S hasst seine Mutter M. Als er sie eines Abend sinnlos betrunken und wehrlos antrifft, bewegt er den 15-jährigen, geistig unreifen X, an M den Beischlaf zu vollziehen (vgl. einerseits § 179 I, II, andrerseits § 173 II).

Fall 226: A überredet den schwer betrunkenen B (§ 20), sich ans Steuer zu setzen und loszufahren (vgl. § 316).

Der Ausschluss der m. T. in derartigen Fällen wird üblicherweise unter den Stichworten "Sonderdelikte" und "eigenhändige Delikte" behandelt.

b) Mittelbare Täterschaft durch ein "absichtsloses" bzw. "qualifikationsloses Werkzeug"

Vgl. dazu unter C2. den Fall 265 beim Gliederungspunkt I. I. 1.!

IV. Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich; § 25 II
(Mittäterschaft)

1. Die strafbegründende Bedeutung des § 25 II

Fall 227: A und B wollen an das Geld des X. Wie abgesprochen hält A den sich heftig sträubenden X mit Gewalt fest, während B ihm sanft das Portmonee aus der Tasche zieht (vgl. § 249).

Fall 228: X sitzt, am Schreibtisch arbeitend, in einem Raum mit zwei Ausgängen. A und B schließen, abgestimmt und exakt in derselben Sekunde, beide Türen zu, um X für mehrere Stunden gefangenzuhalten (vgl. § 239).

Fall 229: Nach einem Auswärtsspiel beim TSV Hinterwald beschließen zehn Fans des besiegten FC Unterwiesenthal, ihren Ärger mit Steinwürfen auf das Vereinslokal des Gegners abzureagieren. Aus geraumer Entfernung zielen alle auf die Scheiben, von denen tatsächlich zwei von je einem Stein zertrümmert werden. Wer diese Steine geworfen hat, ist unaufklärbar (vgl. § 303).

Lösen Sie die Fälle zunächst so, als ob es § 25 II nicht gäbe! Es müsste herauskommen, dass in keinem Fall jemand das genannte Delikt verwirklicht hat (was freilich im Fall 228 problematisch erscheint). Wenn dennoch die Beteiligten daraus zu bestrafen sind, so deshalb, weil § 25 II sie zu Tätern macht. Hier zeigt sich ein wichtiger Unterschied zwischen den beiden Absätzen, eine Eigentümlichkeit der "Mittäterschaft", die die Lehrdarstellungen meist eher verdecken als hervorheben. Man betont die angeblich vollwertige "Tatherrschaft" jedes Mittäters und deutet die Besonderheit höchstens an durch die Bezeichnung als "funktionelle" oder "arbeitsteilige" Tatherrschaft. Der verschwiegene Sinn ist Einebnung und Angleichung. Es soll möglichst kein Unterschied sein zu einem Täter, der dies schon kraft autarker Tatbestandserfüllung ist. Indes ist wichtig sich klarzumachen, dass hier eine Pauschalbestimmung des AT die strenge Tatbestandsbindung der Strafbarkeit aufweicht, dass eine Blankettnorm strafbegründend wirkt. Denn diese Einsicht bringt die Forderung mit sich, § 25 entschieden restriktiv auszulegen. Üblicherweise bedient man sich gerade umgekehrt der Vorschrift, auch "tatferne" Personen, die den Tatausführenden nicht als "Werkzeug" beherrschen, aber ihm an Strafwürdigkeit nicht nachstehen, als Täter zu bestrafen (z.B. den "Bandenchef", der alles organisiert hat, dem Einbruch selbst aber nicht beiwohnt).

2. Das gemeinschaftliche Begehen

Bei unbefangener Betrachtung liegt das Verständnis nahe, dass erstens ein Beitrag in der Begehungsphase, also nach Beginn des Versuchs, nötig ist, zweitens dieser Beitrag eben eine Mitbegehung, also ein gleichrangiger Beitrag sein muss, und drittens die Beteiligten sich über die Begehung einig sind. Danach würde z.B. der Bandenchef, der nach Versuchsbeginn nichts mehr beisteuert, ausscheiden und ebenso, wer in der Versuchsphase nur etwas Untergeordnetes leistet (z.B. der Sozius, der bei einer Urkundenfälschung zu Betrugszwecken nur eine Füllerpatrone anreicht). Rechtsprechung und h. L. sind von solcher Strenge weit entfernt. Bei der Mittäterschaft herrscht weithin noch der Geist der subjektiven Täterlehre, wonach vage Strafwürdigkeitserwägungen über die Beteiligungsrolle entscheiden. Das gilt leider auch für die Anhänger des Tatherrschaftskriteriums. Immerhin zeichnet sich bei ihnen ein Wandel ab. Insbesondere die Beiträge vor Versuchsbeginn werden dem § 25 II von vielen nicht mehr subsumiert. Entsprechend wächst die Skepsis gegenüber einer Mittäterschaft nach Tatvollendung (sukzessive Mittäterschaft).

Fall 230: A kann die zwei Kästen Bier, die er aus einer Getränkegroßhandlung gestohlen hat, nicht länger alleine schleppen. Er trifft seinen Freund B und bietet ihm den gemeinsamen Genuss an, falls B ihm tragen helfe. B ist einverstanden.

Unstreitig ist aber jedenfalls das Erfordernis des Einigseins, üblicherweise bezeichnet als "gemeinsamer Tatentschluss".

Fall 231: Universitätssekretärin S hat einen Studenten in das Zimmer von Professor P eingelassen. Sie ahnt, dass er dort ein Buch sucht und stehlen will. Als P auftaucht, lenkt sie ihn ab und bewirkt so das Gelingen des Diebstahls.

Hier einzuordnen ist auch das Standardproblem des Exzesses.

Fall 232: A und B fliehen nach gemeinsamem Einbruch. Eingeholt von einem Verfolger, schlägt A ihn nieder. An diese Möglichkeit haben sie vorher nicht gedacht. B ist aber jetzt von Herzen einverstanden (vgl. § 252).

3. Täterschaftsfragen außerhalb des § 25 II

Wie § 25 I, 2. Alt. bewirkt auch § 25 II nur, dass dem Beteiligten die Erfüllung des Handlungsmerkmals zugerechnet wird (vgl. oben ab Fall 220). Alle anderen Tatbestandsmerkmale muss er in eigener Person verwirklichen.

Fall 233: Zusammen mit dem für die Firma F tätigen Wirtschaftsprüfer W offenbart der bei ihr angestellte A dem Konkurrenzunternehmen ein Betriebsgeheimnis der F (vgl. § 203 I Nr. 3).

V. Praktische Empfehlungen

Bei Mittäterschaft und mittelbarer Täterschaft bereitet der Aufbau erfahrungsgemäß große Schwierigkeiten. Sie rühren daher, dass man die Prüfung des § 25 nicht an dessen Voraussetzungen, sondern an den Täterlehren ausrichtet. So bestimmen diese und nicht jene den Gang der Untersuchung. Die Folge ist, dass die verschiedenen Täterschaftskriterien en bloc erörtert werden, ohne Rücksicht darauf, ob es sich um objektive oder um subjektive handelt. Wo man diesen Block in die Tatbestandsprüfung auch einbaut, vor dem Tatbestand der BT-Norm, bei deren Handlungsmerkmal oder im Anschluss an den subjektiven Tatbestand (so die üblichen Aufbauempfehlungen). Man bricht mit der sonst anerkannten Systematik. Danach ist ja zwischen objektiven und objektiv-subjektiven Merkmalen auf der einen Seite und rein subjektiven Merkmalen auf der anderen Seite zu unterscheiden: Jene gehören in den objektiven, diese in den subjektiven Tatbestand. Auch die spezifischen Voraussetzungen des § 25 sind aber Tatbestandsmerkmale. Sie sind - wie etwa auch der "Vorsatz" (§§ 15, 16) - nur vor die Klammer gezogen, also in die Tatbestände des BT ergänzend hineinzulesen. § 303 I bspw. würde so vervollständigt lauten: "Wer ... eine fremde Sache selbst (§ 25 I, 1. Alt.), durch einen anderen (§ 25 I, 2. Alt.) oder gemeinschaftlich (§ 25 II) beschädigt oder zerstört, wird ... bestraft." Dann sind die Voraussetzungen des § 25 aber ebenso wie alle anderen Tatbestandsmerkmale auf die Tatbestandshälften zu verteilen. Das heißt: In den objektiven Tatbestand kommen die rein objektiven Merkmale "selbst" und "durch einen anderen" sowie das objektiv-subjektive Mischmerkmal "gemeinschaftlich" (subjektiv ist die Komponente des "Einigseins"). Im subjektiven Tatbestand ist zu prüfen, ob § 25 einen Täterwillen verlangt - wie es die wissenschaftlich überholte subjektive Theorie behauptet. Der von der Tatherrschaftslehre geforderte Wille, die Tat zu beherrschen, ist dagegen kein Spezifikum des § 25. Er ist nichts anderes als der auf die objektiven Merkmale des § 25 bezogene Vorsatz.

Wer § 25 statt dessen komplett vor den anderen Tatbestandsvoraussetzungen oder beim Handlungsmerkmal unterbringt, läuft außerdem Gefahr, sachliche Fehler zu machen. Er wird nämlich dazu verleitet, die Erfüllung der speziellen Voraussetzungen des § 25 gleichzusetzen mit der Täterschaft, diese also schon festzustellen, obwohl der Tatbestand noch gar nicht vollständig geprüft ist. Täter ist aber nach § 25 nur, wer die "Straftat" begeht, d.h. wer alle Tatbestandsmerkmale erfüllt. Genaugenommen ist es deswegen auch falsch, die Untersuchung des § 25 mit "Täterschaft" zu überschreiben. Denn die Vorschrift nennt nur einen Teil der Täterschaftsvoraussetzungen. Die übrigen stehen im Tatbestand der BT-Norm.

Bei der Mittäterschaft ergibt sich noch ein anderes Aufbauproblem: Sind die Beteiligten getrennt oder zusammen zu prüfen? Die richtige Antwort erschließt sich aus der Wirkung des § 25 II. Er begründet eine Art Solidarhaftung, bricht - übrigens ebenso wie die §§ 26, 27! - mit dem Grundsatz, dass man für eigenverantwortliches Handeln anderer nicht einzustehen hat. Man kann demnach den Unrechtsgehalt, der einem Mittäter zuzurechnen ist, nur ausschöpfen, wenn man das Tun des oder der anderen mitberücksichtigt. Das bedeutet für den Aufbau: Soweit Sie in Ihren Vorüberlegungen zur Annahme von Mittäterschaft gelangen, sollten Sie in Ihrer Prüfung die betreffenden Personen zusammenfassen. Dies ist nicht so dringlich, aber auch dann richtig, wenn für einen oder mehrere eine autarke Tatbestandserfüllung feststellbar ist, also die Täterschaft auch ohne § 25 II anzunehmen wäre.

Fall 234: A und B verprügeln gemeinsam den X (vgl. §§ 223, 223a).

Fall 235: M und F schleichen gemeinsam in den Keller des Nachbarn und schaffen zur Vermehrung ihres eigenen Vorrats Wein in den eigenen Keller. Jeder trägt fünf Flaschen im Wert von 6 DM (vgl. §§ 242, 248a; geringwertig: unter 50 DM).

Erst durch Mitberücksichtigung der anderen Tat gelangt man zur Qualifizierung jedes einzelnen nach § 223a ("von mehreren gemeinschaftlich begangen") und zur Verneinung des § 248a.

VI. Die Teilnahme (Anstiftung und Beihilfe, §§ 26, 27)

1. Das gemeinsame Merkmal der sog. "Haupttat"

a) Was ist gemeint mit dem häufig gebrauchten Begriff "Akzessorietät der Teilnahme"?

Einen anderen zu "bestimmen" oder einem anderen "Hilfe zu leisten" kann so allgemein natürlich nicht verboten und strafbedroht sein. Das Gesetz muss sagen, wozu man den anderen nicht bestimmen bzw. wozu man ihm keine Hilfe leisten darf. Eine Haupttat des anderen, worauf sich das Bestimmen und das Hilfeleisten bezieht, ist unentbehrlich, mag der Gesetzgeber auch Spielraum haben, welche Anforderungen er an die Haupttat stellen will. Tatsächlich hat sich insoweit, seit es das "Reichsstrafgesetzbuch" gibt (1871), die Rechtslage zweimal geändert. Im Anstiftungsparagrafen hieß es ursprünglich "zu der ... strafbaren Handlung" und seit 1943 "zu der ... mit Strafe bedrohten Handlung", was 1975 durch die z.Z. gültige Fassung abgelöst wurde: "zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat"; hinzulesen muss man § 11 I Nr. 5: "Im Sinne dieses Gesetzes ist ... rechtswidrige Tat: nur eine solche, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht". Gleichgeblieben ist aber die Akzessorietät überhaupt, d.h. die Abhängigkeit strafbarer Anstiftung und Beihilfe vom Vorliegen einer Haupttat mit gewissen rechtlichen Mindestqualitäten.

Außerdem bedeutet Akzessorietät der Teilnahme, dass sich die Bestrafung des Teilnehmers im Prinzip richtet nach der Strafvorschrift, die für die Haupttat gilt. Insoweit erleidet der Akzessorietätsgrundsatz allerdings zahlreiche Ausnahmen und Abschwächungen, und zwar sowohl nach geschriebenen (§ 28) wie nach ungeschriebenen Regeln (vgl. näher unten).

Fall 236: A stiftet aus Mitleid den armen T zu einem Diebstahl an.

Der Diebstahl ist die vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat, und die Bestrafung des A gründet sich auf § 242, obwohl er weder weggenommen noch mit Sichzueignungsabsicht gehandelt hat. So der Grundsatz! Es fragt sich aber, ob § 28 I anzuwenden ist (Sichzueignungsabsicht als strafbegründendes besonderes persönliches Merkmal?) und dadurch die Akzessorietät abgeschwächt wird (zu § 28 unten ab Fall 257).

b) Die an die Haupttat gestellten Anforderungen

Die Haupttat muss tatbestandsmäßig sein.

Fall 237: Frau F fordert ihren Mann M nach dessen Bankrott auf, sich zu entleiben, damit ihr seine Lebensversicherung zugute komme.

Erst nach Prüfung und Ablehnung einer (mittelbaren) Tötungstäterschaft stellt sich die Frage strafbarer Anstiftung, die mangels tatbestandserfüllender Haupttat zu verneinen ist. - Dieses Defizit wird nicht etwa dadurch ausgeglichen, dass sich der Beteiligte eine genügende Haupttat vorstellt, wie im

Fall 238: G geht T zur Hand, als dieser mit einer Drahtschlaufe die Tür eines Autos zu entriegeln versucht. Schließlich gelingt es, und T fährt los. G glaubt, T zu einem Diebstahl verholfen zu haben. In Wirklichkeit hatte T bloß seinen Schlüssel vergessen.

Nur ein (untauglicher) Versuch der Diebstahlsbeihilfe. Versuchte Beihilfe ist ausnahmslos straffrei. Strafbar ist nach § 30 I nur die versuchte Anstiftung zu Verbrechen.

Die Haupttat darf nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt sein.

Fall 239: Frau F bedrängt ihren Mann M, die Abwesenheit der Nachbarsfamilie N zu nutzen und von deren Kastanienbaum einen Schatten werfenden großen Ast abzusägen. M betritt N's Grundstück und macht sich mürrisch ans Werk, ohne zu sagen, dass die N's ihm das vor ihrer Abreise ausdrücklich erlaubt haben (vgl. §§ 123, 303).

Die Haupttat muss vorsätzlich begangen sein. Folgt das nicht schon aus § 11 I Nr. 5? Nein!

Fall 240: A führt B unmerklich Rauschmittel zu und veranlasst die Polizei zum Einschreiten, als der ahnungslose B im Auto nach Hause fährt (vgl. § 316 I, II).

Fall 241: A bewegt den Fahrer F nach einem Unfall zum Wegfahren durch die Täuschung, es sei in Wahrheit nichts passiert (vgl. § 142).

Fall 242: Frau T glaubt aufgrund eines Missverständnisses, ihr Nachbar N habe ihr für die Zeit seines Urlaubs sein Schwimmbad zu benutzen erlaubt. T's Ehemann G beurteilt N's Einstellung richtig und weiß nichts vom Irrtum seiner Frau. Als sie zum Schwimmen auf N's Grundstück will, hilft er ihr, den Zaun zu überklettern (vgl. § 123).

Begründen Sie zunächst, woran jeweils die m. T. scheitert! Danach müssten Sie auch Anstiftung bzw. Beihilfe verneinen, weil alle Haupttaten unvorsätzlich begangen sind.

Wird die Haupttat auch durch einen Erlaubnistatbestandsirrtum teilnahmeuntauglich?

Fall 243: M nimmt irrtümlich an, Nachbar N habe das Betreten seines Gartens und das Absägen des Astes erlaubt. Frau F bewegt M zum Handeln.

Dieser Fall ist besonders interessant. Er konkretisiert das abstrakte "Teilnahmeargument", das die eingeschränkte Schuldtheorie (s.o. ab Fall 101) für sich ins Feld führt und das seltsamerweise viele beeindruckt, obwohl es unschlüssig und der beanspruchte praktische Effekt an "Straflückenschließung" minimal ist. - Die Frage einer Anstiftung, §§ 123, 303; 26, stellt sich ohnehin nur, wenn eine m. T. der F ausscheidet, weil sie den Verantwortungsmangel bei M (seinen Irrtum) nicht kennt. Aber auch dann ist F unstreitig nicht nach §§ 123, 26 strafbar, weil M nicht vorsätzlich "eindringt". Bleibt die Sachbeschädigung. Allein mit der Möglichkeit, wegen Anstiftung zu diesem Delikt zu bestrafen, könnte die eingeschränkte Schuldtheorie auftrumpfen. Aber das Argument, damit eine Strafbarkeitslücke zu verhindern, sticht nicht. Erstens ist die unterschiedliche Behandlung nicht mit Sachgründen zu rechtfertigen. Sie wird allein daraus gefolgert, dass die Erlaubnis des N bei § 123 schon im Tatbestand, dagegen bei § 303 erst als Rechtfertigung zu Buche schlägt. Solche Einordnung ist aber rein formal und im Grunde beliebig; tatsächlich berücksichtigen viele die Einwilligung generell schon im Tatbestand. Zweitens ist für die Theorie, sieht man genauer hin, die Bestrafung eben nicht "konstruktiv möglich", sondern sachlich inkonsequent und unlogisch. Nach ihr soll der Erlaubnistatbestandsirrtum zwar den Vorsatz "begrifflich" nicht ausschließen, "in den Rechtsfolgen" jedoch wie ein Tatbestandsirrtum behandelt werden. Eine der Rechtsfolgen ist aber das Ausscheiden strafbarer Teilnahme. "Gleichstellung" bedeutet also, dass der Erlaubnistatbestandsirrtum dieselbe Auswirkung haben muss. Die Theorie mogelt. Im Kampf gegen die strenge Schuldtheorie fordert sie eine Gleichstellung, um dann plötzlich eine Ungleichstellung aus sich abzuleiten, wenn es darum geht, gegenüber der Unrechtstheorie ihre Vorzugswürdigkeit herauszustreichen und ihrer kompliziert-unklaren Unterscheidung zwischen dem "begrifflichen" und dem "praktischen" Aspekt einen Sinn zu geben (Näheres in JA 1989, 294 ff.).

Die Haupttat muss nicht schuldhaft sein.

Fall 244: G hilft dem neunjährigen T, der Kirschen stehlen will, beim Hinaufklettern.

Fall 245: A überredet den schwer betrunkenen B, sich ans Steuer zu setzen und loszufahren.

Fall 246: G führt dem T aus Voyeurismus ein weibliches Opfer zu, das T, wie vorausgesehen, vergewaltigt. G weiß nicht, dass T geisteskrank ist.

Wegen des Mangels an eigener Verantwortung ist T "werkzeugtauglich". Die m. T. scheitert aber in allen Fällen. Darum tritt die subsidiäre Teilnahme auf den Plan, deren Haupttat hier den Anforderungen genügt. Das folgt bereits aus §§ 26, 27, wird aber von § 29 noch einmal betont.

2. Die Handlungsmerkmale: das "Bestimmen" bzw. "Hilfeleisten" zur Tat

Fall 247: Der Maler Schimmelpreester führt sein neunjähriges Patenkind Felix in einen Delikatessenladen, wissend, dass er versehentlich unverschlossen und unbewacht ist. Unter dem Vorwand, draußen jemanden begrüßen zu müssen, lässt S den F allein, um so den kindlichen Gelüsten freien Lauf zu verschaffen. F füllt sich die Taschen.

Fall 248: Anarchist A will der Gesellschaft die Maske vom Gesicht reißen. Er fordert den ihm unbekannten Polizisten P auf, mit Hilfe seiner Dienstpistole einen Raubüberfall in der nahegelegenen Bank zu verüben.

Man streitet, ob das "Bestimmen" in § 28 restriktiv i. S. einer geistig-kommunikativen, vom Täter also als Verhaltensvorschlag verstandenen Beeinflussung zu deuten ist. Dieses spezifische Erfordernis würde im Fall 247 fehlen (Konsequenz: S wäre nur Gehilfe) und wäre im Fall 248 klar erfüllt. U. E. trifft der Streit nicht den springenden Punkt. In Wahrheit geht es um die Frage der objektiven Zurechenbarkeit (allg. dazu oben ab Fall 12), die sich im objektiven Tatbestand der Anstiftung bzw. der Beihilfe natürlich genauso stellt wie sonst. Sie ist hier sogar besonders wichtig. Denn es gilt ja der Grundsatz, dass man für eigenverantwortliche Fremdtaten nicht einzustehen hat. Danach richten sich nun freilich die §§ 25 II, 26, 27 gerade nicht (s.o. vor Fall 234), aber bei ihrer Auslegung bleibt das Prinzip als Korrektiv wirksam. Wenn man das, als ein Gebot der Sache selbst und der systematischen Konsequenz, streng beachtet, erübrigt sich der erwähnte Streit und stellen sich durchgängig befriedigende Ergebnisse ein. Man kann das "Bestimmen" ganz neutral als "Veranlassen" verstehen. Die Lösung der Fälle kehrt sich, gemessen an der restriktiven Ansicht, geradezu um: S ist strafbar nach §§ 242, 26, A ist dagegen straflos, einerlei, ob P die Tat begeht oder unterlässt (vgl. § 30 I!).

Fall 249: Frau F weiß, dass ihr Mann M als Lagerarbeiter besonders tatkräftig Waren für sich beiseite schafft, wenn er gut gefrühstückt hat. Trotzdem packt sie ihm leckere Brote und belebenden Kaffee ein. Gut gelaunt und beflügelt schreitet M nach dem Genuss zur Tat.

Fall 250: G geht ohne eigene Zueignungsabsicht dem T beim Einbruchsdiebstahl zur Hand.
a) Ohne G's Mitwirkung wäre T gescheitert.
b) G's Zutun erleichtert T die Arbeit, ohne den Diebstahl zu beschleunigen oder einen Umfang zu vergrößern.
c) T lernt G an; G's Mitwirkung wirkt für ihn psychisch eher hemmend und ist so ungeschickt, dass sich der Diebstahl verzögert.

Im Fall 249 ist F's Beitrag "sozialadäquat" ("erlaubtes Risiko", nicht sorgfaltswidrig), so dass seine fördernd-mitursächliche Auswirkung schon aus allgemeinem Grund der F objektiv nicht zugerechnet werden kann. - Im Fall 250 geht es um die spezielle Interpretation des Begriffs der Hilfeleistung. Nach verbreiteter Formulierung ist das Problem, ob die Beihilfe für die Haupttat oder gar deren Erfolg "kausal" sein müsse. Das ist der Sachfrage nicht angemessen und führt leicht zu falscher Beurteilung. Es handelt sich nicht um das allgemeine, bei "Erfolgsdelikten" zu beachtende Kausalitätserfordernis, sondern - wie bei § 257 - um die merkmalsspezifische Frage, wann man (noch) sagen kann, dass der eine dem anderen zu dessen Tat "Hilfe geleistet" habe.

3. Die Akzessorietät der Teilnahme erleidet zahlreiche Ausnahmen und Abschwächungen.

a) Nach ungeschriebenen Regeln: "agent provocateur" und "notwendige Teilnahme"

Lesen Sie zunächst die Passage bei Fall 236! Das sich dort im Fall nur andeutende Problem wird drastisch sichtbar in den folgenden Beispielen.

Fall 251: A hat eine ungeladene Pistole. Er lügt T vor, sie sei geladen, und bewegt ihn, auf X, T's Feind, abzudrücken (vgl. §§ 211, 22).

Fall 252: T begeht strafbar eine Falschverdächtigung (§ 164) zu Lasten des X. Dazu bewogen hat ihn A, der jedoch wusste, dass dem X gar keine Untersuchung droht, weil der wahre Täter kurz vorher gefasst worden war. A wollte nur die Strafbarkeit des T herbeiführen.

Fall 253: Der Masochist A bewegt die Prostituierte T durch reichen Lohn, ihm mit der Peitsche furchtbare Verletzungen zuzufügen (vgl. §§ 223a, 226a).

Fall 254: A wird nach einem Totschlag steckbrieflich gesucht. Er überredet seinen Freund T, ihn vor der Polizei zu verstecken. T tut das und vereitelt so die Verhaftung und Bestrafung (vgl. § 258).

T ist jeweils (strafbarer) Täter des genannten Delikts. Was A betrifft, so wäre er bei beschränkter und strenger Anwendung des § 26 wegen Anstiftung zur jeweiligen Haupttat zu bestrafen. Denn die Vorschrift ist in ihrer Anlehnung an den "Haupttatbestand" unselbständig, eben "akzessorisch". Sie verlangt nur, dass der eine die tatbestandsmäßig-rechtswidrige Haupttat vorsätzlich begeht und der andere ihn dazu vorsätzlich bestimmt hat. Demnach wäre es ohne Bedeutung, dass A für seine Person die für T zu fordernden Voraussetzungen (Vorsatz, spezielle Absicht, ein "anderer" als Tatbetroffener) nicht erfüllt. Das befremdet. Denn wenn A die Tat in die eigene Hand genommen, also selbst die Pistole abgedrückt, die Anzeige erstattet, sich selbst flagelliert oder vor der Polizei versteckt hätte, bliebe er ja straflos. Wer Täter sein will, muss die fraglichen Merkmale in eigener Person erfüllen.

Für den Anstifter darauf zu verzichten hätte freilich Sinn, wenn der Strafgrund der Anstiftung darin läge, dass der Anstifter den Täter in strafrechtliche Schuld führt. Aber diese Erklärung, die sog. Schuldteilnahmetheorie, ist schon deshalb unhaltbar, weil §§ 26, 27 (vgl. auch § 29) eine schuldhaft begangene Haupttat ja gerade nicht verlangen. Ist somit der Strafgrund für Täter und Teilnehmer gleich, dann ist die für A so ungünstige "akzessorische" Lösung nicht einleuchtend.

Nun liegt es nahe, § 28 I anzuwenden. Denn dass der Täter den Vorsatz, die besondere Absicht hat, dass für ihn der Tatbetroffene ein anderer ist: das sind personale, für den Täter persönlich festzustellende Voraussetzungen, die seine Strafbarkeit begründen und somit § 28 I an sich subsumiert werden könnten. Indes wäre dann die akzessorische Lösung im Prinzip beibehalten und nur in ihrer Auswirkung abgeschwächt. Außerdem hatte der Gesetzgeber hier allein solche Merkmale im Auge, in denen sich eine Sonderpflicht ausdrückt.

Fall 255: A besticht Richter T und bewegt ihn zu einer Rechtsbeugung (§ 336).

Fall 256: Frau A überredet ihren Freund, den Prokuristen T, Geld seiner Firma zu veruntreuen (§ 266).

Hier war nach früherem Recht A, obwohl selbst ohne richterliche Verantwortung für das Recht und den Prozess bzw. ohne Treupflicht gegenüber der Firma, nach demselben Strafrahmen zu behandeln wie T. Um derartige Fälle ging es bei Einführung des § 28 I. An seine Anwendung in Fall 251 bis Fall 254 war gar nicht gedacht. Für diese behalf und behilft man sich heute weiterhin mit ungeschriebenen und in ihrer Reichweite ungewissen Regeln, für die wir Ihnen auch nicht mehr bieten können als die ungenauen Stichworte "agent provocateur" und "notwendige Teilnahme". Einigermaßen gesichert ist, dass sie die Tatbestände der §§ 26, 27 einschränken und in den genannten vier Fällen A's Strafbarkeit ausschließen.

b) Nach § 28

Absatz 1 schwächt die Akzessorietät nur ab. Für A bleibt ja § 336 (Fall 255) bzw. § 266 (Fall 256) maßgeblich, es wird nur die Strafe gemildert. Absatz 2 dagegen durchbricht die Akzessorietät: Der Teilnehmer wird nach einer anderen Vorschrift beurteilt als der Täter.

Was sind "besondere persönliche Merkmale" (bpM)?

Eindeutig keine sind die sachlichen Merkmale, d.h. die, welche man in mittelbarer Täterschaft verwirklichen kann; z.B. die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache (§ 242), der Gebrauch gemeingefährlicher Mittel (§ 211). Keine sachlichen, sondern persönliche Merkmale sind demnach z.B. die Habgier (§ 211) und die Sichzueignungsabsicht, ferner z.B. die Eigenschaft "Richter" (§§ 332 II, 336), "Amtsträger" (§ 340), "Mann" (§ 183), "Gefangener" (§ 121), Vollstreckungsschuldner (§ 288), "Unfallbeteiligter" (§ 142).

Die für § 28 entscheidende Frage ist aber erst, ob es sich auch um besondere pM handelt. Sie beantwortet sich naturgemäß danach, ob für das jeweilige pM die Rechtsfolge des ggf. anzuwendenden Absatzes aus Gründen der Strafgerechtigkeit angezeigt ist. Dies ist keineswegs immer der Fall. Es gibt persönliche Merkmale, die allein der Begrenzung des Tatbestandes auf typische Fälle dienen, ohne etwas über die Schwere der Rechtsgutsverletzung oder der Schuld auszusagen (Beispiele: die Eigenschaft als Reisender bei § 297, als Gewahrsamsinhaber bei § 246, die Bereicherungsabsicht bei § 263).

Es hat sich aber herausgestellt, dass solche typisierenden Merkmale in unserem Strafrecht nicht als strafmodifizierende oder ausschließende pM auftreten. Strafmodifizierende oder -ausschließende pM sind also immer zugleich besondere pM. Daraus folgt für Sie eine wichtige Entlastung: Bei persönlichen Merkmalen des Absatzes 2 dürfen Sie sicher sein, dass die Strafgerechtigkeit die Anwendung der Vorschrift (= unakzessorische Behandlung) gebietet. Skeptisch sein müssen Sie nur bei Absatz 1, also bei strafbegründenden pM.

Fall 257: Frau F stiftet M an, die Arbeitskollegin K durch exhibitionistische Handlungen zu erschrecken (§ 183).

Fall 258: Der arme B betrügt (§ 263) den reichen Kaufmann K, um seine Familie zu ernähren. Ohne jede Bereicherungsabsicht leistet ihm dabei der Geschäftsmann G Hilfe; ihm geht es allein um die Schädigung seines Konkurrenten K.

Fall 259: Der bei der Beförderung übergangene Anstaltsbeamte A hetzt die Strafgefangenen X, Y und Z zu einer Meuterei auf (§ 121).

Die strafbegründenden pM "Mann", Bereicherungsabsicht und "Gefangener" fehlen bei F, G und A. Finden Sie, dass die drei deshalb eine Strafmilderung (§ 28 I) verdienen? Eine Strafmilderung also, die nicht in Frage käme, wenn F selbst ein "Mann" wäre, wenn G aus (altruistischer) Bereicherungsabsicht gehandelt hätte und A selbst "Gefangener" wäre? Wohl nicht.

Aber lassen Sie sich nicht täuschen! Auch bei den strafbegründenden pM ist eine (streng) akzessorische Behandlung meistens unangemessen, so in Fall 255, Fall 256 und

Fall 260: A will den Drucker D als Passfälscher überführen. Er gibt eine Ausweisfälschung in Auftrag, um später das Corpus delicti der Polizei zu übergeben. D fälscht "zur Täuschung im Rechtsverkehr" den Ausweis (§ 267).

Vielfach wird versucht, die Grenze zwischen den persönlichen und den besonderen persönlichen Merkmalen danach zu ziehen, ob das Merkmal tat- oder täterbezogen ist. Dabei wird tatbezogen oft als rechtsgutsbezogen konkretisiert. Es sollen "Merkmale, die den Angriff auf das geschützte Rechtsgut charakterisieren, nicht der Regelung des § 28 unterworfen, sondern uneingeschränkt akzessorisch behandelt werden" (Grünwald, Armin-Kaufmann-Gedächtnisschrift, 1989, S. 559). Das klingt zunächst recht plausibel. Bei näherer Betrachtung erweist sich die Unterscheidung jedoch als unfruchtbar. Machen Sie die Probe durch Anwendung auf die letzten Beispiele! Lesen Sie bei den Verfechtern der Kriterien nach, so werden Sie auch feststellen, dass es kaum ein strafbegründendes pM gibt, über dessen Einordnung man einig wäre. Der Meinungsstand ist chaotisch. Von Grünwald wird sogar zugegeben, dass die Merkmale, um derentwillen § 28 I gerade geschaffen worden ist, ihm eigentlich nicht subsumiert werden dürften: "Die Amtsträgereigenschaft konstituiert ... die Rechtsgutsverletzung ... Sie ist jedoch nach allgemeiner Ansicht ein besonderes persönliches Merkmal" (S. 561). Statt sein Kriterium am Gesetz zu messen, tadelt Grünwald das Gesetz, weil es seinem Kriterium nicht folgt! Endlich steckt in der Lehre ein schwerer Selbstwiderspruch. Denn die meisten sind sich wenigstens darin einig, dass z.B. der Vorsatz oder die in den §§ 164, 267 vorausgesetzten Absichten "tatbezogen" und damit "uneingeschränkt akzessorisch" zu behandeln seien. Das Gegenteil wird jedoch praktiziert. Denn man wendet auf diese Fälle einhellig die Lehre vom agent provocateur an (s.o. ab Fall 251) - also eine vollkommen unakzessorische Behandlung! In der Sache werden die Merkmale damit sehr wohl als bpM anerkannt, nur dass man auf sie nicht § 28 I anwendet, sondern die ältere, ungeschriebene, die Akzessorietät sogar durchbrechende Regel.

Den richtigen Ansatz finden Sie, indem Sie sich auf die Selbstverständlichkeit besinnen, dass es darauf ankommt, ob die Strafgerechtigkeit die Milderung für den Teilnehmer gebietet. Dies ist natürlich sehr oft der Fall. Auch bei strafbegründenden pM geht es dem Gesetzgeber häufig um die Begrenzung des Tatbestandes unter dem Aspekt gesteigerter oder zusätzlicher Rechtsgutsverletzung oder besonderer Schuld. Blicken Sie noch einmal auf Fall 255, Fall 256 und Fall 260! Dort ist eine Strafmilderung nach § 28 I ebenso angebracht wie im

Fall 261: Arzt A offenbart seiner Putzfrau P auf deren Drängen den Krankheitsbefund von P's Schwägerin (vgl. § 203 I Nr. 1).

Hier kommt zum Schadenserfolg der Geheimnisaufdeckung (die auch durch heimliches Lesen der Karteikarte hätte bewirkt werden können) ein Verrat, der Bruch eines gerade dem Arzt geschenkten Vertrauens. Auch ihn hat P mitverursacht, aber unser Gerechtigkeitsgefühl sagt uns, dass sie dafür in geringerem Maße verantwortlich ist als der Geheimnisträger selbst.

Dass die Strafgerechtigkeit die Strafmilderung verbietet, kann zwei verschiedene Gründe haben: Weil das pM entweder ein verkapptes sachliches oder ein nur typisierendes Merkmal ist. Zum ersten betrachten Sie die beiden folgenden Beispiele!

Fall 262: Frau F bewegt den geistig beschränkten M zu exhibitionistischen Akten gegenüber der ihr verhassten Nachbarin N.

Fall 263: Herr A nötigt durch Drohung seine Frau T nach einem von ihr als Fahrerin schuldlos mitverursachten Unfall zum Weiterfahren.

Bei §§ 183, 142 geht es nicht um so etwas wie eine besondere Treupflicht gerade der Männer oder der in einen Unfall Verwickelten. Trotzdem ist die Männlichkeit bzw. die Unfallbeteiligung zweifellos relevant für die Rechtsgutsverletzung. Deren Gehalt bliebe jedoch voll erhalten, wenn die Männlichkeit bzw. die Unfallbeteiligung durch sachliche Merkmale erfasst wäre: "Wer eine andere Person durch eine männlich-exhibitionistische Handlung belästigt ..."; "wer nach einem Unfall ... einen Unfallbeteiligten vom Unfallort entfernt ..." Bei dieser Fassung wären F und A, wenn M und T schuldlos handeln, mittelbare Täter; eine Lösung, die vollkommen sachgerecht erscheint. Nach geltendem Recht scheidet sie aus, weil der Gesetzgeber das, was sachliches Merkmal sein sollte, durch ein persönliches ausgedrückt hat. Was aber erhalten bleibt, ist das Gebot, die nur formal persönlichen gleich den sachlichen Merkmalen streng akzessorisch zu behandeln: keine Anwendung des § 28 I, keine Strafmilderung für F und A als Anstifter.

Rein typisierend sind z.B. Reisender (§ 297) und Gewahrsahmsinnehabung (§ 246); s. schon oben vor Fall 257. Oder: Der Gesetzgeber verbietet z.B. in § 288 die Beiseiteschaffung von Gegenständen der Zwangsvollstreckung in Vereitelungsabsicht nur dem Vollstreckungsschuldner selbst und in § 263 die listige Schädigung fremden Vermögens nur, wenn der Täuschende sich selbst oder einen Dritten aus dem Schaden bereichern will. Aber damit wird lediglich ein typisches Tatbild nachgezeichnet. Unter dem Aspekt der Rechtsgutsverletzung und der sittlichen Verwerflichkeit sind die Beteiligung des Vollstreckungsschuldners und die Bereicherungsabsicht belanglos. Die Taten wären genauso schlimm, wenn etwa die Ehefrau des Schuldners hinter seinem Rücken die Vereitelung betriebe oder der Täuschende dem Opfer den Schaden um seiner selbst willen zufügen würde. Darum wäre es keineswegs gerecht, sondern sinnlos, der Ehefrau oder dem nur Gehässigen, wenn sie zur Vollstreckungsvereitelung oder zum Betrug anstiften, die Strafmilderung (§ 28 I) zu gewähren (vgl. schon Fall 258).

C2. Täterschaft und Teilnahme in der Fallbearbeitung

I. Zu den drei Täterschaftsformen

Fall 264: Der 1921 geborene G hatte im April 1945 als SS-Rottenführer einen Evakuierungsmarsch vom Nebenlager Wiener Neudorf zum KZ Mauthausen zu bewachen. Auf ausdrücklichen Befehl seines Vorgesetzten V erschoss er den Häftling H, der nicht mehr gehen konnte. Zur Zeit des Schießens war V weit entfernt und nicht erreichbar.

Strafbarkeit von G und V nach § 212 StGB?

A. Strafbarkeit des G: § 212 durch das Erschießen des H

I. Tatbestand

1. G hat den Tod des H verursacht. Dieser Erfolg ist ihm auch objektiv zuzurechnen.

2. a) Vorsatz: +.

b) Fraglich ist, ob die täterschaftliche Begehung auch einen "Täterwillen" (animus auctoris) voraussetzt. Die subjektive Theorie (RG, BGH, Baumann, Weber) behauptet das und lehrt des Weiteren, dass der fragliche Täterwille beim Beteiligten "nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfaßt sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen" sei; "Anhaltspunkte" seien insbesondere zu sehen "im Grad des eigenen Interesses an der Tat" sowie "im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens im Willen zur Tatherrschaft, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch von seinem Willen abhängen" (BGHSt 36, 367). Ob nach diesen Indizien der Täterwille i.c. bejaht oder verneint werden muss, ist äußerst unsicher. Die Rechtsprechung versteht sie dahin, dass selbst bei eigenhändiger und wissentlicher Tötung die Täterschaft verneint werden kann, insbesondere über die Behauptung, das Tatinteresse sei gering oder fehle ganz; so RGSt 74, 84 (Badewannen-Fall); BGHSt 18, 87 (Stachynskij-Fall); neuerdings i.c. LG Duisburg (unveröffentlicht).

Die Gegner der animus-Theorie lehnen das Erfordernis des Täterwillens ab. Nach ihrer Ansicht ist der subjektive Tatbestand i.c. komplett erfüllt, das heißt die Täterschaft gegeben.

Gegen die Lehre vom Täterwillen spricht der Wortlaut der Gesetze. Mit ihm ist die Verneinung eines täterschaftlichen Tötens durch G kaum vereinbar. Außerdem fehlt es an wirklichen Kriterien zur Feststellung des Täterwillens (s.o.). Bezeichnend ist, dass die Täterschaftsverleugnungen in den Gerichtsurteilen immer nur bei Tötungsdelikten auftauchen. Offenbar verneinen die Gerichte den Täterwillen allein zu dem Zweck, die Strafe aus § 211 zu vermeiden, und gewichten die Indizien so, wie sie es zu diesem Zweck brauchen. Die animus-Theorie führt für sich ins Feld: "Wenn bei der Verursachung alle Bedingungen gleichwertig sind, so ... kann eine Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme nicht nach dem Gewicht der Tatbeiträge erfolgen ... So bleibt nur eine Abgrenzung im subjektiven Bereich" (Weber, in: Baumann/Weber/Mitsch, AT, 10. Aufl. 1995, 29/38). Aber das ist nicht stichhaltig: Die Verfechter dieses Argumentes verleugnen die inzwischen gesicherte Erkenntnis, dass die sogenannte Äquivalenz aller Bedingungen eine verschiedene Gewichtung keineswegs ausschließt (vgl. nur die Lehre von der objektiven Zurechnung). Ein starkes Argument gegen die animus-Theorie ist schließlich die folgende Erwägung: Es wäre für sie ebenso stringent wie für die Gesellschaft inakzeptabel, dass niemand wegen vorsätzlicher Tötung bestraft werden könnte, wenn G irrtümlich einen Tötungsbefehl angenommen hätte.

(Vermeiden Sie es, der animus-Lehre zuzugestehen, man könne aus ihren "Kriterien" Entscheidungen ableiten! Sie verspielen damit einen schwerwiegenden Einwand gegen sie, nämlich den der Beliebigkeit ihrer Ergebnisse und des Fehlens jeglicher Kraft, die Praxis anzuleiten und damit Rechtssicherheit zu schaffen.

Aus taktischen Gründen sollten Sie sich außerhalb von Tötungsfällen nach dem von der animus-Lehre selbst behaupteten "Grundsatz" richten, dass die eigenhändig-vollständige Tatbestandserfüllung unabhängig von der Willenseinstellung des Handelnden zum Täter macht. Beispiel: Frau F entwendet auf Drängen ihres Mannes im SB-Laden Lebensmittel für den Haushalt. Obwohl vom eigenen Standpunkt aus inkonsequent, ist für die Anhänger der subjektiven Theorie Frau F allemal Diebstahlstäterin.)

II. Rechtswidrigkeit

Auf einen dienstlichen Befehl als Rechtfertigungsgrund konnte sich G nicht berufen, denn auch 1945 war der Befehl, KZ-Häftlinge wegen Marschunfähigkeit zu erschießen, rechtswidrig und unwirksam.

III. Schuld

Einen Verbotsirrtum anzunehmen, gibt der Sachverhalt keinen Anlass.

IV. Ergebnis: +.

B. Strafbarkeit des V: § 212 durch den Befehl an G

I. Objektiver Tatbestand

V hat den Tod des H durch den Befehl an G verursacht (Fall der sog. psychischen Kausalität). Die Befehlsausführung war so wahrscheinlich (vorhersehbar), dass der Befehl unerlaubt riskant war. Dieses Risiko hat sich im Tod des H auch verwirklicht.

Fraglich ist nur, ob V den Tatbestand auch im Sinne des § 25 (objektiv!) als Täter begangen hat.

Die subjektive Täterlehre (deren Unterscheidungen erst im subjektiven Tatbestand zu berücksichtigen sind) lässt dafür jeden Kausalbeitrag genügen (s.o. A.I.2.b).

Die Gegner stellen bei allen internen Unterschieden auf die objektive "Tatherrschaft" ab. Ob hier Tatherrschaft des V vorlag, ist umstritten. Man kann sowohl für das Ja wie das Nein Gesichtspunkte anführen. In der Literatur betonen die einen mehr die Dominanz des Befehlsgebers, während die anderen eine Tatherrschaft des V wegen der eigenverantwortlichen Begehung durch G verneinen würden. Die besseren Gründe sprechen für die zweite Sicht, d.h. für die Ablehnung von Täterschaft.

1. V könnte die Tat selbst oder "durch einen anderen", nämlich G, begangen haben (§ 25 I). Manche schreiben dem Hintermann (hier V) auch dann Tatherrschaft zu, wenn der Ausführende (hier G) die Straftat selbst eigenverantwortlich begeht. Andere bestreiten, dass es einen solchen "Täter hinter dem Täter" geben kann, und machen die Tatherrschaft des Hintermannes (hier V) davon abhängig, dass der Ausführende (hier G) die Straftat nicht selbst eigenverantwortlich begeht. Diese Sicht ist vorzugswürdig, denn nur dann ist es berechtigt, den Hintermann genauso zu behandeln, wie wenn er ein nichtmenschliches Werkzeug, etwa einen Hund oder Hammer, eingesetzt hätte. G hat aber eigenverantwortlich einen strafbaren Totschlag begangen.

(In einer Hausarbeit muss man dieses Verständnis des Tatherrschaftskriteriums - wenn man sich dafür entscheidet - ausführlich begründen.)

2. Um Mittäter zu sein, müsste gemäß § 25 II V die Tat "gemeinschaftlich" mit G begangen haben.

(Viele beginnen die Prüfung dieses Merkmals mit der Frage, ob ein "gemeinsamer Tatentschluss" vorliege. Wir raten davon ab, selbst auf die Gefahr hin, dass ein Prüfer den anderen Einstieg rügen würde. Denn der gängige Aufbau hat zur Konsequenz, dass man mit dem "Tatentschluss" zumindest den Vorsatz, wenn nicht gar alle subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen, vor den objektiven Merkmalen bringt. Dieser Bruch mit der sonst üblichen Reihenfolge ist geeignet, nicht nur den Prüfer zu verwirren, sondern auch den Verfasser selbst, weil er meist gar nicht begreift, dass er die Vorsatzprüfung in der Sache vorweggenommen hat, und sich in undeutliche Wiederholungen verstrickt. Es drohen also auch hier Gefahren, und sie scheinen uns größer als die zuerst genannte Gefahr.)

Das Wort "gemeinschaftlich" legt es nahe, objektiv gleichrangige Tatbeiträge zu verlangen. Die animus-Theorie, die für den objektiven Tatbestand jeden ursächlichen Beitrag genügen lässt, weil sie diese alle für gleichrangig erklärt, hat eben damit Unrecht und ist deshalb abzulehnen (oben A.I.2.b).

Die Tatherrschaftslehren hingegen bemühen sich um eine Abstufung der Tatbeiträge. Ob V's Beitrag mit dem des G gleichrangig war, d.h. ob V die spezifische Tatherrschaft eines Mittäters hatte, ist wieder umstritten. Die einen lassen dafür schon einen "gewichtigen Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium" genügen. I.c. läge die Annahme eines solchen Beitrages wegen der Autorität des V jedenfalls nahe. Die anderen bestehen auf einem Beitrag, der in der Ausführungsphase erbracht wird. Daran fehlte es. Die zweite Ansicht erscheint vorzugswürdig. Denn § 25 II macht zur Voraussetzung, dass mehrere die Straftat gemeinschaftlich "begehen". § 8 setzt die Tatbegehung mit der Tathandlung gleich. Handlungen in der Vorbereitungsphase sind keine Tathandlungen und also auch kein "Begehen" i.S. des § 25 II. Demnach hat V die Tat nicht objektiv gemeinschaftlich mit G begangen.

(Es ist allerdings fraglich, ob die vorzugswürdige Variante der Tatherrschaftslehre das wahre Kriterium erfasst hat. Weil dem Mittäter das Handeln des anderen wie sein eigenes angelastet wird, muss man möglicherweise fordern, dass er die Handlung des anderen ebenso beherrscht wie seine eigene, d.h. den anderen ebenso durch bloße Willensäußerung an der Tatausführung hindern kann wie sich selbst. Weil der abwesende V nicht derart auf G einwirken konnte, ist er nach diesem Kriterium kein Mittäter.)

II. Ergebnis: -.

C. Strafbarkeit des V: §§ 212, 26 durch den Befehl an G

I. Tatbestand

1. Mit der Erschießung des H durch G liegt eine vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat vor. Hierzu hat V den G bestimmt, als er ihm den Befehl erteilte.

2. Vorsatz: +.

II. Rechtswidrigkeit/Schuld: +.

III. Ergebnis: +.

 

II. Zu mittelbarer Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe

Fall 265: Frau F will ihren 40. Geburtstag mit Champagner feiern. Sie weiß, dass ihr Nachbar N einen großen Vorrat in seinem Keller gelagert hat und dass Familie N über das Wochenende verreist ist. Sie beauftragt ihren achtjährigen Sohn S und ihre 17-jährige Tochter, wie folgt vorzugehen: S soll das Kellerfenster einschlagen, sich durch die Öffnung zwängen und von innen der T die Terrassentür öffnen. Sodann soll T im Keller nach dem Champagner suchen und ihr davon zehn Flaschen bringen. T und S tun das, ohne selbst mittrinken zu wollen.

Strafbarkeit der Beteiligten? § 243 StGB ist nicht zu prüfen!

A. Strafbarkeit des S: § 303 I durch das Einschlagen des Kellerfensters

I. Tatbestand/Rechtswidrigkeit: +.

II. Schuld: -, § 19.

(Es ist vertretbar und in anderen Fällen u.E. sogar zu empfehlen, bei nach § 19 zu verneinender Schuld die Verneinung sofort auszusprechen, d.h. ohne vorherige Prüfung von Tatbestand und Rechtswidrigkeit. Hier jedoch ist diese Prüfung zweckmäßig, weil sie die Lösung bei F entlastet. Grundsätzlich zu solchen Aufbaufragen Hardtung, Das Springen im strafrechtlichen Gutachten, JuS 1996, 610 ff., 706 ff., 807 ff.)

III. Ergebnis: -.

B. Strafbarkeit des S: § 123 I durch das Sichhineinzwängen

I. Tatbestand: + ("Wohnung").

II. Rechtswidrigkeit: +.

III. Schuld: -, § 19.

IV. Ergebnis: -.

C. Strafbarkeit der T: § 123 I durch das Betreten des Nachbarhauses

I. Tatbestand/Rechtswidrigkeit: +.

II. Schuld

Bei lebensnaher Auslegung des Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass die von § 3 JGG geforderte Verantwortlichkeit der T und damit die Schuld gegeben sind.

III. Ergebnis: +.

IV. Nach § 123 II ist Strafantrag erforderlich.

D. Strafbarkeit der T: § 242 I durch Hinausschaffen der Flaschen

I. Tatbestand

1. Die Flaschen (bewegliche Sachen) standen im Eigentum des N und waren darum für T fremd. T hat sie auch weggenommen, d.h. fremden Gewahrsam gebrochen und neuen begründet (muss ausgeführt werden).

2. T handelte vorsätzlich. Sie müsste ferner in der Absicht gehandelt haben, sich die Sachen rechtswidrig zuzueignen. T erkannte und wollte zwar die dauerhafte Enteignung des N. Eine Aneignung erstrebte sie jedoch nicht für "sich", sondern für ihre Mutter. Allein diese sollte die Position einer Quasieigentümerin erlangen. (Muss näher ausgeführt werden, und zwar in Auseinandersetzung mit extensiven Interpretationen des Merkmals "sich", die in allen oder manchen Drittzueignungen auch ein Sichzueignen sehen.)

(Die Lösung hätte auch gleich auf das Fehlen der Zueignungsabsicht abstellen können. Doch gilt hier die Empfehlung von oben nach A.II. entsprechend.)

II. Ergebnis: -.

E. Strafbarkeit der F: §§ 303 I, 25 I, 2. Alt. durch die Beauftragung des S

I. Tatbestand

1. Die Scheibe war auch für F eine fremde Sache. Durch ihren Auftrag an S hat sie den Zerstörungserfolg zurechenbar verursacht.

F müsste die Zerstörung objektiv "durch einen anderen" begangen haben. Die subjektive Theorie bejaht das ohne weiteres, d.h. sie verlangt nicht mehr als die soeben festgestellten objektiven Umstände. Die Anhänger des Tatherrschaftskriteriums würden hier (vermutlich) einhellig zum selben Ergebnis kommen, denn sie würden die für das Zerstören durch einen anderen erforderliche Tatherrschaft bejahen, weil S schuldlos gehandelt hat und deshalb rechtlich einem Werkzeug gleichgeachtet werden muss.

(U.E. ist der normative Aspekt der Schuldlosigkeit allein ausschlaggebend. Andere bevorzugen eine Kombination von normativen und faktischen Gesichtspunkten; dazu näher unten G. I.).

2. F handelte vorsätzlich, auch im Hinblick auf das Begehen "durch einen anderen" (Tatherrschaft).

Nach der subjektiven Theorie müsste F noch zusätzlich Täterwillen gehabt haben. Ob dieser i.c. anzunehmen ist, kann in Wahrheit aus den Vorgaben dieser Lehre nicht abgeleitet werden. Die Beliebigkeit der Entscheidung ist ein wichtiges Argument gegen die animus-Theorie (siehe dazu näher Fall 264 unter A.I.2.b).

II. Rechtswidrigkeit/Schuld: +.

III. Ergebnis: +.

IV. Nach § 303c ist Strafantrag erforderlich.

F. Strafbarkeit der F: §§ 123 I, 25 I, 2. Alt. durch die Beauftragung des S

I. Tatbestand

F hat vorsätzlich den Erfolg des Eindringens in die Wohnung eines anderen zurechenbar verursacht. Sie hat das Eindringen auch "durch einen anderen", nämlich S, begangen (s.o. E.I.).

II. Rechtswidrigkeit/Schuld: +.

III. Ergebnis: +.

IV. Nach § 123 II ist Strafantrag erforderlich.

G. Strafbarkeit der F: §§ 123 I, 25 I, 2. Alt. durch die Beauftragung der T

I. Tatbestand

F hat den Erfolg des Eindringens in die Wohnung eines anderen zurechenbar verursacht.

F müsste das Eindringen objektiv "durch einen anderen" begangen haben. Die subjektive Theorie bejaht das ohne Weiteres (s.o. E.I.1.). Einige Vertreter der Tatherrschaftslehre halten für möglich, dass jemand durch rein faktische Beherrschung eines anderen zum "mittelbaren Täter" wird; vgl. etwa Wessels, AT, 26. Aufl. 1996, Rdnr. 535, wo es heißt: "Kennzeichnend für die mittelbare Täterschaft ist die aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unterlegene Stellung des Tatmittlers und die beherrschende Rolle des Hintermannes, der die Sachlage richtig erfaßt und das Gesamtgeschehen kraft seines planvoll lenkenden Willens 'in der Hand' hat." Diese Variante eröffnet fast ebenso beliebige Lösungen wie die animus-Theorie. Beispiel: Die ihrem Liebhaber L sexuell hörige Ehefrau E tötet auf L's Verlangen ihren Mann M mit Gift. Man kann das Faktum der sexuellen Hörigkeit als tatsächlichen Grund für die "unterlegene Stellung" der E und die "beherrschende Rolle" des L genügen lassen oder auch nicht. Der Beliebigkeit entgeht nur, wer die Werkzeugqualität der E davon abhängig macht, ob ihre Verantwortung strafrechtlich ausgeschlossen ist, z.B. nach § 20.

T ist für den Hausfriedensbruch strafrechtlich verantwortlich. Somit ist F nicht durch T als ihr Werkzeug eingedrungen.

II. Ergebnis: -.

H. Strafbarkeit der F: §§ 123 I, 26 durch die Beauftragung der T

I. Tatbestand

1. Der Hausfriedensbruch der T ist eine vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat. Hierzu hat F die T bestimmt, als sie ihr den Auftrag gab.

2. Vorsatz: +.

II. Rechtswidrigkeit/Schuld: +.

III. Ergebnis: +.

I. Strafbarkeit der F: §§ 242 I, 25 I, 2. Alt. durch die Beauftragung der T

I. Tatbestand

1. Die Flaschen waren auch für F fremde Sachen. Durch ihren Auftrag an S und T hat sie den Wegnahmeerfolg zurechenbar verursacht.

F müsste die Wegnahme objektiv "durch einen anderen" begangen haben. Die subjektive Theorie bejaht das ohne weiteres (s.o. E.I.1.). Das Lager der Tatherrschaftslehre ist gespalten. Die einen verlangen eine Überlegenheit des Hintermannes, die sich nicht schon aus der Nichtstrafbarkeit des Vordermannes ergibt. Danach wäre die mittelbare Täterschaft der F vielleicht zu verneinen: T handelte frei und an sich verantwortlich (§ 3 JGG); ihr fehlte nur die Zueignungsabsicht. Die anderen fassen die Tatherrschaft - jedenfalls in Fällen wie diesem - normativ in dem Sinne auf, dass jedes Strafbarkeitsdefizit beim Vordermann genügt (z.B. Jescheck/Weigend, AT, 5. Aufl. 1996, S. 669 f.).

Die zweite Ansicht ist u.E. vorzugswürdig. Der Grund findet sich letztlich in § 26. Diese Vorschrift zeigt, dass das Bestimmen eines anderen zur verantwortlichen Deliktsbegehung der eigenen Deliktsbegehung materiell gleichwertig ist. Die Abgrenzung von Täterschaft und Anstiftung ist also nur formal-typisierend. Wenn T Zueignungsabsicht gehabt und damit eine dem § 26 genügende Haupttat begangen hätte, wäre F als Anstifterin "gleich einem Täter" zu bestrafen. Wenn dagegen - wie hier mangels Zueignungsabsicht - das nur formal-typisierende Merkmal der Haupttat nicht erfüllt ist, ändert das nichts am täterschaftlichen Gewicht von F's Tatbeitrag. Weil nun aber § 26 nicht greift, spricht nichts dagegen, die Wegnahmeverursachung in Zueignungsabsicht als täterschaftlichen Diebstahl zu erfassen.

(Hilfreich zur Lösung vieler Problemfälle ist u.E. die Einsicht, dass die Tatherrschaft des Hintermannes nicht positiv aus irgendeiner Überlegenheit in seiner Person, sondern negativ aus einem strafrechtlichen Defizit in der Person des Vordermannes erwächst. Vgl. etwa den Fall, dass A den B dazu bestimmt, den C zu verprügeln, und sowohl A wie B als 13-jährige Kinder oder nach § 20 schuldunfähig sind. A ist dem B dann nicht überlegen, hat aber dennoch die Tatherrschaft und ist ein - nach § 19 bzw. § 20 strafloser - Täter.)

2. a) F handelte vorsätzlich, auch im Hinblick auf das Begehen "durch einen anderen" (Tatherrschaft). Denn man muss den Sachverhalt lebensnah so deuten, dass F zumindest für möglich hielt, dass T keine Zueignungsabsicht hatte.

(Man kann den Tatherrschaftsvorsatz auch begründen, indem man sich auf die Regel beruft: Wo der Sachverhalt nichts Gegenteiliges sagt, ist davon auszugehen, dass die Vorstellung eines Beteiligten mit den objektiven Gegebenheiten übereinstimmt.)

b) Absicht rechtswidriger Zueignung: +.

c) Die mehr verlangende subjektive Theorie ("Täterwillen") ist abzulehnen (s.o. E.I.2.).

II. Rechtswidrigkeit/Schuld: +.

III. Ergebnis: +.

J. Strafbarkeit des S wegen Teilnahmedelikten

Entfällt jedenfalls wegen Schuldunfähigkeit, § 19. (U.E. erlaubter Sprung, s.o. nach A.II.)

K. Strafbarkeit der T: §§ 242 I, 25 I, 2. Alt., 27 - Beihilfe zum in mittelbarer Täterschaft begangenen Diebstahl durch Hinausschaffen der Flaschen

I. Tatbestand

1. Der Diebstahl der F ist eine vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat. Dazu hat T durch die Wegnahme Hilfe geleistet.

2. T wusste, dass M vorsätzlich eine rechtswidrige Tat beging. Dass sie diese wahrscheinlich nicht juristisch exakt als "Diebstahl in mittelbarer Täterschaft" einordnete, ist unschädlich. Zu dieser Tat hat T ihre Hilfe vorsätzlich geleistet.

II. Rechtswidrigkeit: +.

III. Schuld: + (s.o. C.II.).

IV. Strafmilderung gemäß § 27 II 2: +.

(Weil T im Gegensatz zu F die Komponente der Aneignungsabsicht nicht aufwies und damit bei ihr das Merkmal der Sichzueignungsabsicht fehlt, könnte man die Frage aufwerfen, ob für T durch § 28 I eine zweite Strafmilderung vorgeschrieben wird. Ob die Erörterung dieser Frage vom Prüfer erwartet oder als überflüssig missbilligt wird, ist schwer abzuschätzen. Rspr. und h.A. sehen in der Sichzueignungsabsicht kein besonderes persönliches Merkmal (bpM). U.E. ist jedenfalls die Aneignungsabsicht kein bpM. Da nur sie bei T fehlt - die Dauerenteignung des N ist ihr bewusst -, scheidet eine Strafmilderung nach § 28 I aus. Unabhängig von dieser Begründung müsste die Anwendung des § 28 I u.E. auch deshalb verneint werden, weil sonst derselbe Sachgrund zweimal strafmildernd verwertet würde (vgl. §§ 46 III, 50): Schon die erste Strafmilderung bei T, nämlich nach § 27 II 2, beruht auf nichts anderem als dem Fehlen der Sichaneignungsabsicht. - Wir neigen eher dahin, von der Erörterung des § 28 I in Fällen wie diesem abzuraten. Zumindest gilt das für Klausuren, weil man mit § 28 I Probleme aufwirft, die man im Rahmen einer Klausur kaum bewältigen kann.)

V. Ergebnis: +.

L. Konkurrenzen und Gesamtergebnis

I. S ist straflos.

II. T: §§ 123 I, 242 I, 25 I, 2. Alt., 27, 52.

Tateinheit, denn auf F's Diebstahl bezogen, war bereits T's Eindringen (nicht erst ihr Wegnehmen!) eine Hilfeleistung. Also hat sie die mehreren Strafgesetze - § 123 und § 27 - durch dieselbe Handlung verletzt.

III. F: §§ 303, 25 I, 2. Alt., 123 I, 25 I, 2. Alt., 123 I, 26, 242, 25 I, 2. Alt., 52.

F hat alle genannten Strafgesetze durch dieselbe Handlung, nämlich die Beauftragung ihrer Kinder, verletzt.

III. Zur Mittäterschaft

Fall 266:Die Freunde Adolf und Benito, die beide Geld brauchen, überfallen den Passanten O verabredungsgemäß in der folgenden Weise: Der kräftige B bedroht den schmächtigen O mit Schlägen und veranlasst ihn so zum Stillhalten, während A in allen Taschen nach Geld sucht und O's Portmonee herausnimmt. A hat vor der Tat eine geladene Pistole eingesteckt, ohne es B zu sagen.

Strafbarkeit von A und B? §§ 253, 255 StGB sind nicht zu prüfen!

A. Strafbarkeit von A und B: §§ 249 I, 25 II durch Bedrohung mit Schlägen und Herausnehmen des Portmonees

(Wenn zwei Personen in arbeitsteiligem Zusammenwirken einen Straftatbestand erfüllen, ist es sinnvoll, ihre Strafbarkeit gemeinsam zu untersuchen.)

I. Tatbestand

1. Portmonee und Inhalt waren für A und B fremde bewegliche Sachen. Diese Sachen hat jedenfalls A weggenommen, denn er hat O's Gewahrsam gegen dessen Willen aufgehoben und neuen begründet. Dies geschah, weil B mit Schlägen drohte, unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für O's Leib. Um Mittäter zu sein, müssten A und B "die Straftat gemeinschaftlich" begangen haben.

Dazu gehört nach dem Wortsinn zunächst ein objektives Zusammenwirken. Die animus-Theorie lässt dafür jeden ursächlichen Beitrag genügen. Die Tatherrschaftslehren, die einander (annähernd) gleichgewichtige Tatbeiträge verlangen, bejahen solche allemal bei arbeitsteiligem Zusammenwirken gleichrangiger Partner, wie es hier vorliegt.

Gemeinschaftlichkeit verlangt über die objektive Gleichrangigkeit hinaus ein Einigsein. Das folgt schon aus dem Wortsinn, wird aber auch vom Gesetz angedeutet, nämlich in § 30 II, wo für den Versuch mittäterschaftlicher Verbrechensbegehung deren Verabredung gefordert wird. Dieses Einigsein liegt hier vor.

(Die Voraussetzung "gemeinschaftlich" ist ein objektiv-subjektives Mischmerkmal, dessen subjektives Element vom objektiven nicht sinnvoll gelöst werden kann und deshalb im objektiven Tatbestand mitzubehandeln ist, aber erst nach dem objektiven Anteil. Die gängige Lehre, die das subjektive Element inhaltlich übereinstimmend als "gemeinsamen Tatentschluss" prüft, missachtet dies, indem sie mit ihm beginnt; s.o. Fall 264 unter B.I.2. am Anfang.)

2. a) A und B handelten vorsätzlich, auch im Hinblick auf das gemeinschaftliche Begehen.

(Strenggenommen geht es beim Gemeinschaftlichkeitsvorsatz nur noch um die Kenntnis der gleichrangigen Tatbeiträge, weil das subjektive Element des Einigseins bereits im objektiven Tatbestand festgestellt wurde.)

b) Absicht rechtswidriger Zueignung bei A und B: +.

c) Nach der subjektiven Theorie müssten A und B noch zusätzlich Täterwillen gehabt haben. Ob dieser i.c. anzunehmen ist, kann in Wahrheit aus den Vorgaben dieser Lehre nicht abgeleitet werden. Die Beliebigkeit der Entscheidung ist ein wichtiges Argument gegen die animus-Theorie (siehe dazu näher Fall 264 unter A.I.2.b).

II. Rechtswidrigkeit/Schuld: +.

III. Ergebnis: +.

B. Strafbarkeit des A: § 250 I Nr. 1 wegen der Pistole: +.

C. Strafbarkeit des B: § 250 I Nr. 1 wegen der Pistole

I. Tatbestand

Ein anderer Beteiligter am Raub, nämlich A, hat eine Schusswaffe bei sich geführt (s.o. B.). Diesen Umstand hat B nicht gekannt; er handelte insoweit gemäß § 16 I 1 ohne Vorsatz.

(Einen solchen tatbestandsrelevanten Überschuss bei einem Mittäter, den der andere nicht kennt, bezeichnet man oft als "Mittäterexzess". Die Verwendung dieses Wortes ersetzt nicht die Begründung, weshalb beide verschieden zu bestrafen sind.)

II. Ergebnis: -.

D. Strafbarkeit von A und B: §§ 240, 242 durch Bedrohung mit Schlägen und Herausnehmen des Portmonees

Ob A und B jeweils eine Nötigung oder einen Diebstahl (ggf. in Mittäterschaft) begangen haben, kann dahinstehen. Denn diese Delikte träten hinter § 249 zurück (Spezialität gegenüber § 242, Konsumtion im Verhältnis zu § 240).


LS.Herzberg@jura.ruhr-uni-bochum.de, 22.07.1997.