Repetitorium im Strafrecht BT

Betrug und Untreue (§§ 263-266b StGB)

Hochschuldozent
Dr. Bernhard Hardtung
Stand: Dezember 1999.


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Das Skript ist nach den neuen Rechtschreibregeln geschrieben. Passagen im kleineren Schriftbild sind vertiefende Hinweise.

A. Betrug, § 263

I. "Vorspiegelung falscher oder ... Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen" (sog. Täuschung über Tatsachen)

Fall 1: Der notorische Heiratsschwindler H hat eine reiche Witwe W zur Freundin gewonnen und bittet sie nach kurzer Zeit um ein Darlehen. W zögert. Als H dann aber sagt: "Glaub mir doch! Ich bin ein ehrlicher Mensch; ich zahle Dir das Geld ganz bestimmt in einem Monat zurück!", vertraut sie ihm und gibt das Geld her. Wie geplant taucht H unter und kehrt nie wieder zurück.

Spiegelt H falsche Tatsachen vor? "Tatsachen" sind nach der gängigen Definition vergangene und gegenwärtige Geschehnisse und Zustände der Außenwelt und des menschlichen Innenlebens. – Üblich ist die These, dass man von den Tatsachenbehauptungen die Werturteile trennen kann und muss; danach wäre hier die erste Behauptung ("Ich bin ein ehrlicher Mensch.") keine Vorspiegelung falscher Tatsachen. In Wahrheit geht es aber gar nicht um die Eingrenzung des Tatsachenbegriffs, sondern um die der "Täuschung": Handlungsmerkmale müssen in § 263 wie überall sonst auf sorgfaltspflichtwidriges Verhalten begrenzt werden (Stichwort: objektive Zurechnung). Falsche Tatsachenbehauptungen in Gestalt von Wertaussagen (z.B. übertreibende Warenanpreisung) gelten weithin als sozialadäquat.

Fall 2: Rechtsanwalt R fordert von X die Bezahlung von Ehemäklerlohn ein, indem er – trotz der Existenz des § 656 I BGB – einen durchsetzbaren Anspruch behauptet. X lässt sich bluffen und zahlt.

Nach OLG Stuttgart, NJW 1979, 2573 f. keine Tatsachenbehauptung, sondern ein Werturteil in Gestalt einer reinen Rechtsbehauptung; im gleichen Sinne BGH, JR 1958, 106. Die Kritik daran, die für Autoritätsfälle Ausnahmen machen will, trifft nicht den Kern der Sache. Auch hier kommt es vielmehr darauf an, ob R pflichtwidrig handelt. Vgl. dazu § 43a III BRAO.

Es ist weit verbreitet, bei § 263 nicht die gesetzlichen Merkmale ("durch Vorspiegelung ...") zu prüfen, sondern an ihre Stelle den Begriff der "Täuschung über Tatsachen" zu setzen, wobei unter Täuschung die Einwirkung auf die Vorstellung eines anderen ist (zB Tröndle/Fischer49, § 263 Rn 6). So dürfen Sie durchaus in Ihrem Gutachten verfahren. Sie sollten sich aber darüber im Klaren sein, dass dieses Vorgehen die Gefahr eines Verstoßes gegen Art. 103 II GG heraufbeschwören kann: Was mit dem blassen Wort "Täuschung" vereinbar ist, muss noch lange nicht mit den Worten des Gesetzes vereinbar sein. Als Referendar müssen Sie sich übrigens ohnehin am Wortlaut des § 263 I orientieren und sich entscheiden, welche der dort genannten Modalitäten verwirklicht ist. Denn bei der Anfertigung einer Anklageschrift müssen Sie "die gesetzlichen Merkmale der Straftat" nennen (§ 200 I 1 StPO). Wir ziehen deshalb eine gesetzesnahe Prüfung des § 263 vor.

Fall 3: Hausfrau H kauft in der Boutique der B eine Seidenbluse und bezahlt mit einem 1000-DM-Schein. Als sie nach Erhalt der Bluse das Wechselgeld einsteckt, bemerkt sie, dass B ihr 100 DM zuviel herausgegeben hat. Sie sagt nichts und geht.

Man kann Hs Einstecken als ein aktives Tun zunächst messen an der Alternative des Vorspiegelns falscher Tatsachen. Dabei ist entscheidend, ob man ihrem Tun den Erklärungswert beimessen kann, das Wechselgeld "stimme". Mit der bloßen Entgegennahme einer Leistung bringt der Empfänger aber nach üblicher Wertung noch nicht zum Ausdruck, dass ihm diese Leistung geschuldet sei (vgl. OLG Köln, NJW 1987, 2527, 2528). – Man kann Hs Tun auch an der Alternative des Unterdrückens wahrer Tatsachen messen. Von einem Unterdrücken spricht man, wenn man vorbeugend gegen etwas einschreitet, was sichtbar zu werden droht (vgl. auch § 274). Hier kann man deshalb kaum ein Unterdrücken annehmen. – H hat auch nicht durch Unterlassen vorgespiegelt oder unterdrückt. Es fehlt nach h.A. an der rechtlichen Einstandspflicht im Sinne von § 13, denn allein durch § 242 BGB (Treu und Glauben) kann sie nicht begründet werden.

Fall 4: A steigt ohne Fahrkarte in Bochum in den Großraumwagen erster Klasse des IC und fährt bis Essen.

a) Der Schaffner S macht auf diesem Abschnitt keinen Kontrollgang.
b) S geht durch den Wagen und fragt, ob noch jemand zugestiegen sei. A meldet sich nicht.

Vorspiegelung einer falschen, Unterdrückung einer wahren Tatsache? Bedenken Sie, dass man Erklärungen nicht nur ausdrücklich in Worten abgeben kann, sondern auch durch sein Verhalten, z. B. durch Gestik und Mimik (sog. stillschweigende oder konkludente Erklärung). – Vgl. auch § 265a!

II. "einen Irrtum erregt oder unterhält"

Unterstellt, jemand nimmt schon im Fall 4 a (fälschlich!) eine Täuschung an: Könnte er dann wenigstens den Irrtum verneinen, weil es sich um einen Fall bloßen Nichtwissens (sog. ignorantia facti) handelt? Die h. A. unterscheidet so: Sie verlangt für einen Irrtum eine positive Fehlvorstellung (zB Lackner/Kühl23, § 263 Rn 18). Die würde sie dem S nur im Fall 4 b zuschreiben, und zwar mit der Behauptung, S reagiere auf das allgemeine Schweigen im Wagen mit der Vorstellung, es sei "alles in Ordnung". Diese Zuschreibung ist realitätsfern; eigentlich müsste die h. A. von ihrem Standpunkt aus in den Varianten a und b einen Irrtum verneinen. Aber ihre Prämisse, bloßes Nichtwissen sei kein "Irrtum" i. S. des § 263 I, ist kaum einleuchtend. Denn erstens verwendet das Gesetz den Begriff des Irrtums ausdrücklich für Fälle schlichter Unkenntnis (§§ 16, 17); zweitens wird der Ansatz nicht durchgehalten, z. B. in Fällen von Renten- und Kindergeldverschaffung durch Verschweigen anspruchsvernichtender Ereignisse.

Fall 5: Herr T bietet Frau F an ihrer Haustür einen geringwertigen Teppich für 1.000 DM zum Kauf an. Er behauptet, der Teppich sei ein echter Perser und 10.000 DM wert; nur aus Not müsse er ihn so billig verkaufen. F bezweifelt die Angaben, hofft aber, dass sie wahr sind, und will sich für diesen Fall das "Schnäppchen" nicht entgehen lassen. Sie zahlt 1.000 DM und bekommt den Teppich, der in Wirklichkeit höchstens hundert wert ist.

Hat T trotz des verbliebenen Zweifels einen Irrtum erregt? Kann man einen Irrtum hier aus viktimologischen Gründen verneinen, etwa wegen der Eigenverantwortlichkeit des mündigen Menschen oder aus dem Gedanken der Subsidiarität des Strafrechts? Vgl. dazu auch

Fall 6: Metzgermeister M beliefert Gastwirtschaften. Nachdem der Gastwirt G die letzte Lieferung bezahlt hat, übersendet M ihm die gleiche Rechnung noch einmal. Er spekuliert auf irrtümlich erneute Bezahlung und will gegebenenfalls die Sache als ein Versehen entschuldigen. Wider Erwarten bezahlt G.

G ist so blauäugig, dass er nicht einmal zweifelt. Dennoch würden im Fall 6 auch diejenigen einen Betrug an ihm bejahen, die in Fall 5 einen Betrug verneinen wollen, obwohl bei G dieselben viktimologischen Gründe wie bei F vorliegen. Das zeigt, dass es auf sie nicht ankommt.

III. Tatbestandsrestriktion durch das ungeschriebene Merkmal der Vermögensverfügung

Es ist ganz herrschende Ansicht, dass man in den Tatbestand des § 263 das ungeschriebene Merkmal der Vermögensverfügung hineinlesen muss. Klärungsbedürftig sind die Elemente "Vermögen" und "Verfügung".

1. Das Verfügungserfordernis

Praktischer Ratschlag: Beginnen Sie bei problematischen Konstellationen wie in Fall 10 und Fall 11 mit § 242! Befassen Sie sich besonders sorgfältig mit der Frage des Gewahrsamsbruches (Aufhebung fremden Gewahrsams ohne Einverständnis)! Klären Sie dabei vor allem, ob der Wille des Getäuschten die Aufhebung seines Gewahrsams noch deckt! Dabei kommen all die Aspekte zur Sprache, die üblicherweise sogleich im Rahmen einer "Abgrenzung" von Diebstahl und Betrug behandelt werden, nämlich das Bewusstsein, Gewahrsam zu verlieren, also über Vermögen zu verfügen, und die Freiwilligkeit dieser bewussten Verfügung über den Gewahrsamn, also über das Vermögen. Bei Verneinung des Diebstahls können Sie § 263 ganz unbesorgt prüfen. Bei Bejahung von § 242 kommt es darauf an: Haben Sie, wie häufig in einer Klausur, wenig Zeit, so lassen Sie den Betrug einfach weg. Haben Sie viel Zeit und trauen Sie sich eine starke Argumentation zu, so sollten Sie diese zu Papier bringen und sich nicht scheuen, das Exklusivitätsdogma zu verwerfen und beide Delikte nebeneinander zu bejahen. Kernstück der Argumentation muss die Aufdeckung des Widerspruchs zu den anerkannten Lösungen in den Fällen des Forderungsbetruges sein.

2. Vermögensbezug und vermögensmindernde Wirkung der Verfügung

Was "Vermögen" ist, wird in den meisten Lehrbüchern und Kommentaren erst bei dem Merkmal "Vermögensschaden" behandelt. In einem Fallgutachten stellt sich diese Frage aber schon hier beim Merkmal der "Vermögens"-Verfügung und muss deshalb auch schon hier geklärt werden.

IV. Die Beschädigung des Vermögens eines anderen (Vermögensschaden)

Als "Vermögensverfügung" lässt die übliche Definition dieses Begriffes nur eine solche Verfügung gelten, die das betroffene Vermögen mindert (s. die Definition oben vor Fall 7). Bei dem nächsten Merkmal, dem des Vermögensschadens, kann demnach sinnvollerweise nur noch gefragt werden, ob die Vermögensminderung durch einen Vermögenszuwachs ausgeglichen worden ist (Kompensation) oder nicht.

V. "in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen" (Bereicherungsabsicht)

1. "Absicht"

Fall 29: X täuscht Y vor, einen Anspruch gegen ihn zu haben. Y glaubt ihm und sendet das vermeintlich Geschuldete ab. Es kommt aber bei X nicht an.

Scheitert daran ein Betrug, der oft als "Vermögensverschiebungsdelikt" bezeichnet wird?

Fall 30: Frau F bezieht als Angestellte ihres Mannes Reisespesen aus dem Vermögen seiner Firma. Statt der verlangten Kundenbesuche in Süddeutschland hat sie das letzte Mal Urlaub bei ihrem Liebhaber gemacht. Um keinen Verdacht zu erregen, präsentiert sie ihrem Mann eine Abrechnung. Dieser beauftragt einen Angestellten, den Betrag auf Fs Konto zu überweisen.

Hat F die Bereicherung beabsichtigt?

2. Stoffgleichheit von Vermögensvorteil und -schaden

Fall 31: Der Oberst O lässt seine Dogge nachts im Garten. Das ständige Hundegebell ärgert Nachbar N so sehr, dass er Os Sohn S eine Belohnung für die Beendigung verspricht. S, Student der Veterinärmedizin, macht seinem Vater O weis, der Hund habe die Tollwut und müsse sofort erschossen werden. O tut das.

Kann man einen Betrug des S zum Nachteil des O im subjektiven Tatbestand damit begründen, dass S die Belohnung erstrebt, oder muss der erstrebte Vermögensvorteil die Kehrseite des Vermögensschadens sein? Eine derartige "Stoffgleichheit" wird allgemein gefordert. Der Wortlaut enthält dafür nicht einmal eine Andeutung. Man kann das ungeschriebene Merkmal wieder nur mit dem Gedanken des populären Tatbildes rechtfertigen.

Fall 32: (vgl. Fall 23) Z dreht H ein für sie nutzloses Abonnement an. Später präsentiert er seiner Firma, einem seriösen Zeitschriftenverlag, den angeblich einwandfreien Vertrag und kassiert dafür seine Provision.

Z hat einen Betrug zum Nachteil der H begangen. Wie begründen Sie die Stoffgleichheit? – Hat Z auch einen Betrug zum Nachteil der Firma begangen? Ja; die Vermögensminderung durch Auszahlung wird nicht voll ausgeglichen. Denn der Verlag erhält nur einen Anspruch gegen H, der auch nach Ablauf der Widerrufsfrist durch Anfechtung vernichtet werden kann.

3. Die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils

Fall 33: G gewährt S öfter Darlehen gegen Schuldschein. Bei einer Summe von 1.000 DM hat er vergessen, den Schuldschein von S unterschreiben zu lassen. Er befürchtet zu Recht, dass S bei einer Rückforderung ohne Schuldschein bezweifeln und bestreiten würde, das Geld erhalten zu haben. Deshalb fälscht er den Namenszug des S auf einem üblichen Formular und präsentiert das Papier seinem Schuldner. Dieser merkt nichts und zahlt.

Entgegen früher vertretenen Lösungen in der Rspr. sind hier eine vermögensmindernde Verfügung und ein Vermögensschaden zu bejahen. Zwar bekommt S als Gegenwert die Befreiung von einer materiell-rechtlich gegebenen Verbindlichkeit. Doch hat dieses Freiwerden wegen der Unbeweisbarkeit der Schuld einen geringeren Wert. Vielmehr geht es hier um die Frage, ob der erstrebte Vermögensvorteil "rechtswidrig" war. Die allgemeine Ansicht verneint die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils schon, wenn der Täter auf den Vorteil einen Anspruch hat, dem materiell-rechtlich nichts entgegensteht; die prozessuale Durchsetzbarkeit wird für die Rechtmäßigkeit des Vorteils nicht gefordert. Nach dem üblichen Schlagwort ist der Anspruch immer dann materiell-rechtlich gegeben, wenn er "fällig und einredefrei" ist.

Diese Kennzeichnung kann irreführen, weil auch rein prozessuale Hindernisse oft "Einrede" genannt werden. Hätte G die Täuschung erst verübt, nachdem seine Klage gegen S rechtskräftig abgewiesen worden wäre, so stünde seinem Begehren die Einrede des rechtskräftigen Urteils entgegen. Im Sinne des Schlagwortes wäre seine Forderung aber einredefrei.

Fall 34: Der Alleinerbe E findet im Nachlass seines Vaters V einen Schuldschein, wonach S dem V die Rückzahlung eines Darlehens von 100 DM schuldet. Aus einem Vermerk in Vs Notizbuch schließt E, dass S das Geld schon längst zurückbezahlt habe und der Schuldschein versehentlich bei V verblieben sei. E spekuliert aber auf die Vergesslichkeit des S und fordert unter Vorlage des Schuldscheins das Geld. In Wahrheit besteht die Schuld noch, und S tilgt sie durch seine Zahlung.

Fraglich erscheint hier zunächst der Vermögensschaden des S. Schon er ist u.E. zu verneinen. Zwar war die gewissermaßen schlafende Verbindlichkeit eine geringere Vermögensbelastung, als es der Abfluss des entsprechenden Betrages gewesen wäre. Aber als sich durch Es Aufforderung gegenüber dem zahlungswilligen S die Verbindlichkeit aktualisierte, gewann sie das volle Gewicht in Höhe von 100 DM, so dass S durch die Befreiung davon auch einen vollen Ausgleich erfuhr.

Viele meinen jedoch irrig, dass das Freiwerden von einer bloßen Verbindlichkeit stets weniger wiege als der reale Abfluss der Leistung. Wer es so sieht, kann erst beim Merkmal der Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils ansetzen. Danach entfällt der vollendete Betrug nur dann, wenn man das nach dem Gesetzeswortlaut eher subjektiv gefasste Merkmal objektiv versteht, das heißt: Man muss verlangen, dass der Vorteil dann, wenn er einträte, ein objektiv rechtswidriger wäre. So sieht man es allgemein. Diese Sichtweise enspricht genau derjenigen zum Merkmal der Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung in § 242.

Einerlei, ob man den Schaden oder die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils verneint, so oder so hat E nur einen Betrugsversuch begangen.

VI. § 263 III 2: Regelbeispiele für den besonders schweren Fall – Auswahl

1. Gewerbsmäßiger Betrug (Nr. 1 Alt. 1)

"Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen ... Liegt ein solches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen" (BGH, NStZ 1995, 85; hL).

Dass schon die erste Handlung genügen soll, hält SKStGB-Samson1986, § 260 Rn 3, für "mit dem Wortlaut nicht vereinbar" und verlangt deshalb "die mehrfache Begehung von Handlungen". Das Wortlautbedenken teile ich nicht: Auch von demjenigen, der ein ehrliches Gewerbe betreibt, sagt man schon an dessen ersten Arbeitstag, dass er "gewerbsmäßig" tätig wird.

Merke: "Gewerbsmäßig" ist nach dem soeben Gesagten ein Absichtsmerkmal und gehört deshalb in der Deliktsprüfung in den subjektiven Tatbestand hinter den Vorsatz.

Vgl. das gleich lautende Regelbeispiel in § 243 I 2 Nr. 3!

2. Bandenbetrug (Nr. 1 Alt. 2)

a) Eine "Bande" sind nach wohl hL mindestens zwei Personen, die sich mit dem ernsthaften Willen zusammengetan haben, künftig für eine gewisse Dauer selbstständige, noch unbestimmte Straftaten zu begehen (BGH, NStZ 1995, 85; S/S-Eser25, § 244 Rn 23; S/S-Stree25, § 260 Rn 2a). Andere verlangen mindestens drei Personen (LK-Ruß11, § 244 Rn 11; SKStGB-Hoyer1999, § 244 Rn 30, 31). Der Wortsinn ist für beide Deutungen offen. Die wohl hL führt als Argument an, dass es nicht auf die Vielzahl, sondern auf die gefährliche Willensbildung ankomme. Die Gegenansicht führt an, dass die erhöhte Gefährlichkeit einer Bande "vom ‘Korpsgeist’ einer mehrgliedrigen Gruppe herrührt, deren Existenz nicht vom Ausscheiden eines Mitglieds abhängig ist" (Ruß, ebd; Hoyer, ebd).

b) Unterschiede zu § 244 I Nr. 2: Anders als dort sind nur Betrug und Urkundenfälschung taugliche Bandentaten. Und wichtig: § 263 III Nr. 1 macht nicht zur Voraussetzung die Mitwirkung eines anderen Bandesmitglieds.

3. Herbeiführung eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes (Nr. 2 Alt. 1)

Die durchschnittliche Schadenshöhe muss erheblich überschritten werden; so Tröndle/Fischer49, § 263 Rn 49, mit dem Hinweis, die "Grenze dürfte für § 263 jedenfalls nicht unter 20.000 DM anzusetzen sein".

4. Absicht, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen (Nr. 2 Alt. 2)

Große Zahl von Menschen: Ein vergleichbares Merkmal gibt es in §§ 283a S. 2 Nr. 2, 283d III 2 Nr. 2 ("viele Personen"). Dort findet sich die Festlegung, man werde "eine Zahl von weniger als 10 Personen in der Regel nicht genügen lassen können" (LK-Tiedemann11, § 283a Rn 9).

5. Vortäuschung eines Versicherungsfalles, nachdem ... (Nr.  5)

Sache von bedeutendem Wert: Das Merkmal ist aus § 315c I bekannt. Dafür lässt man zur Zeit 1.400 DM nicht mehr genügen (BayObLG, NJW 1998, 1966; Lackner/Kühl23, § 315c Rn 24). Die meisten nennen einen Mindestwert von 1.500 DM (S/S-Cramer25, Vor § 306 Rn 15; Tröndle/Fischer49, § 315 Rn 16); andere schlagen 2.000 DM vor (SKStGB-Horn1995, Vor § 306 Rn 11).

In Brand setzen, durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstören: Siehe § 306.

VII. § 263 V: Qualifikation des gewerbsmäßigen Bandenbetruges

Ist eine Kombination der Alternativen in Abs. 3 S. 2 Nr. 1, nennt aber mehr Delikte als mögliche Bandentaten.

B. Computerbetrug, § 263a

"Aufgrund der parallelen Ausgestaltung zu § 263 StGB hat sich die Auslegung des § 263a StGB zu dessen Eingrenzung an der Auslegung des § 263 StGB zu orientieren" (OLG Köln, NStZ 1991, 587; BT-Drs 10/5058, S. 30). Man kann auch gut die Prüfungsreihenfolge des § 263 übernehmen.

I. "Täuschende" Handlung

1. Unrichtige Gestaltung des Programms

Fall 35: Der Bankangestellte B ändert das Zinsberechnungsprogramm so, dass alle Beträge auf volle Pfennige abgerundet und die Überschüsse auf ein von ihm eingerichtetes Konto überwiesen werden.

Über die Deutung des Merkmals "unrichtig" besteht keine Einigkeit:

1. A.: Objektiv unrichtig, d. h. gemessen an der objektiven Rechtslage (hM, zB SKStGB-Günther1996 § 263a Rn 14; Wessels/Hillenkamp, BT/221, Rn 606).

2. A.: Subjektiv unrichtig, d. h. gemessen am Willen des Systembetreibers (S/S-Cramer25 § 263a Rn 6). Das entspricht nach Cramer, ebd., dem Willen des Gesetzgebers und scheint mir auch die präzisere Anbindung an § 263 zu sein, weil man sich vorstellen muss, der Täter sage zu dem Computer wie zu einem Angestellten: "Dein Chef möchte, dass du Folgendes tust: ..."

2. Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten (sog. Inputmanipulation)

Daten: Informationen (SKStGB-Günther1996 § 263a Rn 7). Beachte § 202a II!

Unrichtig: Der Wirklichkeit nicht entsprechend (S/S-Cramer25, § 263a Rn 7; SKStGB-Günther1996, § 263a Rn 15).

Unvollständig: Die Wirklichkeit nicht ausreichend erkennen lassend (S/S-Cramer25 § 263a Rn 7).

Verwenden: Einbringen in den Computer (S/S-Cramer25 § 263a Rn 7); genauer wohl: Einbringen in den DV-Vorgang.

Fall 36: Der Lohnbuchhalter L, der einen Gehaltsvorschuss von 4.000 DM erhalten hat, gibt den Vorschuss nur in halber Höhe in die Buchhaltung ein. Einen Monat später gibt er fälschlich ein, er habe 1.000 DM zurückgezahlt.

3. Unbefugte Verwendung von Daten

Unproblematisch bei Verwendung fremder Daten ohne Willen des Verfügungsberechtigten.

Fall 37: T hat zufällig die Geheimnummer der Euroscheckkarte seines Arbeitskollegen O erfahren. Er bringt die Karte an sich und hebt abends an einem Geldautomaten 400 DM ab. Am nächsten Tag steckt er die Karte, wie geplant, wieder in As Tasche.

Streitig bei Verwendung eigener Daten und bei erlaubter Verwendung fremder Daten zu absprachewidrigen ("vertragswidrigen") Zwecken:

Fall 38: (OLG Köln, NStZ 1991, 586) J, die im Krankenhaus lag, gab A die Scheckkarte zu ihrem Konto bei der Sparkasse H mit der Bitte, 150 DM abzuheben und mit diesem Betrag die erste Rate auf eine fällige Geldstrafe bei der StA Aachen einzuzahlen. Sie nannte ihm dazu auch ihre PIN-Nummer. A hob bei insgesamt 6 Gelegenheiten jeweils 400 DM vom Konto der J ab. Die Rate zahlte er. Die restlichen 2250 DM behielt er für sich.

1. A.: Genügt; Arg: "Unbefugt" ist schon jede Verwendung, die nicht dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des geschädigten Rechtsgutsinhabers entspricht (zB BGHSt 40, 335). Kritik: Das passt weder zu der Anlehnung an § 263 noch zur Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten.

2. A.: Genügt nicht; Arg: "Erforderlich ist eine ‘Reduktion auf betrugsspezifische’ Fälle ... Eine rechtssichere Begrenzung ist nur durch strikte Anbindung an den Betrug möglich ... Erfasst werden die Fälle, die im Betrugsbereich dadurch gekennzeichnet sind, dass der Täter durch konkludentes Verhalten seine Berechtigung zur Inanspruchnahme der Computerleistung vorspiegelt" (OLG Köln, NStZ 1991, 587; hL, s. SKStGB-Günther1996, § 263a Rn 18 mwN). Die Verwendung muss also unbefugt sein, im Fall 38: die Verschaffung der Möglichkeit des Zugriffs auf das Konto; nicht kommt es darauf an, ob der Zugriff selbst erlaubt ist oder nicht.

4. Sonst unbefugte Einwirkung auf den Ablauf eines Datenverarbeitungsvorganges

Beispiel: Konsolmanipulationen (S/S-Cramer25 § 263a Rn 12; SKStGB-Günther1996, § 263a Rn 21).

II. Dadurch Beeinflussung des Ergebnisses eines DV-Vorgangs

Entspricht dem Irrtum und der Vermögensverfügung bei § 263.

1. DV-Vorgang

Muss ein vermögensrelevanter DV-Vorgang sein; außerdem muss das DV-Ergebnis unmittelbar eine Vermögensdisposition hervorrufen, also ohne Zwischenschaltung einer Kontrollperson (zB S/S-Cramer25 § 263a Rn 23, 24; SKStGB-Günther1996, § 263a Rn 23, 24). Arg: "Dadurch" muss das Vermögen eines anderen beschädigt werden; Nachbildung des Betrugs.

2. Beeinflussung

Sicherlich der Eingriff in einen laufenden DV-Vorgang. Aber nach ganz hM auch die Auslösung eines DV-Vorganges (zB BGHSt 38, 121; S/S-Cramer25 § 263a Rn 10; SKStGB-Günther1996, § 263a Rn 23). Arg: Der Wortlaut lässt dieses Verständnis zu, denn Einfluss auf ein DV-Ergebnis nimmt auch derjenige, der den Vorgang in Gang setzt. Bei einer engen Deutung hätte die Alternative "unbefugte Verwendung von Daten" kaum noch einen Anwendungsbereich; denn die "geheimen" Daten, die man unbefugt benutzt, sind ja gerade die zugangsberechtigenden, also die den DV-Vorgang auslösenden Daten.

III. Dadurch Beschädigung des Vermögens eines anderen

"Anderer" muss nicht der Systembetreiber sein (S/S-Cramer25 § 263a Rn 25).

C. Subventionsbetrug, § 264

I. Vorsatz-Tatbestand (Abs. 1)

Subvention: Legaldefinition in Abs. 7. Subventionserhebliche Tatsache: Legaldefinition in Abs. 8. Umstritten ist die Bedeutung des Merkmals "vorteilhaft":

Fall 39: (BGHSt 36, 373 ff.) A lieferte ein milchpulverähnliches Produkt (Milchpulver mit milchfremdem Fett und künstlichen Zusätzen) nach Polen. Für diese Ausfuhr hätte er EG-Subventionen (Ausfuhrerstattung und Währungsausgleich) in Höhe von etwa 100.000 DM erhalten können. Er beantragte jedoch Subventionen für die Ausfuhr von Milchpulver mit einem Fettgehalt von mindestens 25,1 %, obwohl sein Produkt die dafür erforderlichen Voraussetzung nicht erfüllte. In den Anträgen machte er über den Fettanteil falsche Angaben und verschwieg die Zusatzstoffe. Er erhielt Subventionen in Höhe von rund 273.000 DM.

1. A.: Die Angaben müssen geeignet sein, das Subventionsverfahren günstig zu beeinflussen (zB BGH, ebd).

2. A.: Die Angaben müssen geeignet sein, dass Subventionsverfahren günstiger zu beeinflussen, als es dem Subventionsnehmer nach der materiellen Rechtslage gebührt (so die hL, zB S/S-Lenckner25, § 264 Rn 47). Arg: Vorfeld des Betruges. Also nur bei beabsichtiger rechtswidrigen Vermögensvorteilen.

Nach der 1. A. waren die Angaben des A in Höhe der vollen 273.000 DM vorteilhaft, nach der 2. A. nur in Höhe von 173.000 DM. Der Unterschied ist wichtig für das Ausmaß von Unrecht und Schuld und damit auch für die Höhe der Strafe.

II. Weitere Regelungen

Regelbeispiele in Abs. 2. Qualifikation in Abs. 3. Leichtfertigkeitsvarianten in Abs. 4. Tätige Reue in Abs. 5. Alles lesen!

D. Versicherungsmissbrauch, § 265

Absichtsmerkmal "um ... Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen": Die beabsichtigten Leistungen müssen nicht rechtswidrig sein (BT-Drs. 13/9064, S. 19 f.)!

Subsidiaritätsklausel: Die "Tat" meint auch einen dem Versicherungsmissbrauch nachfolgenden Betrug (BT-Drs. 13/9064, S. 20).

E. Erschleichen von Leistungen, § 265a

I. Automat

Fall 40: T löst an einer Tankstelle mit einem Draht den Mechanismus eines Selbstbedienungsstaubsaugers aus und säubert seinen Wagen.

Fall 41: T löst mit einem Draht den Freigabemechanismus an einem Zigarettenautomaten aus und zieht sich eine Packung.

Nach hM ist "Automat" nur der Leistungsautomat (Fall 40), nicht der Warenautomat (Fall 41); so zB S/S-Lenckner25, § 265a Rn 4 mwN. Arg: Hier greife stets § 242, so dass der als bloßer Auffangtatbestand gedachte § 265a schon tatbestandlich nicht greife. Nach der Gegenansicht ist § 265a im Fall 41 sehr wohl gegeben, tritt aber hinter § 242 zurück (Wessels/Hillemkamp, BT/221, Rn 674) – Ich halte diese Sichtweise für vorzugswürdig. Die formelle Anordnung der Subsidiarität stellt ausreichend sicher, dass niemand "doppelt" bestraft wird; über diese Konkurrenzlösung hinaus auch schon den Tatbestand zu verneinen gibt es keinen Grund. – Im Gutachten kann der Streit dahinstehen, wenn (wie im Fall 41) am Ende alle zur Verneinung der Strafbarkeit aus § 265a kommen.

II. Die Beförderung durch ein Verkehrsmittel erschleichen

Fall 42: "Der Angekl. hat in der Zeit vom 10.11.1987 bis 2.3.1988 wenigstens achtmal die Stuttgarter Straßenbahn benutzt, ohne einen Fahrschein gelöst zu haben." (OLG Stuttgart, NJW 1990, 924 f.)

1. A.: "Erschleichen" ist "jedes der Ordnung widersprechende Verhalten, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich entweder mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt oder ... Kontrollmaßnahmen umgeht oder ausschaltet" (OLG Stuttgart, ebd; hM); dafür soll bereits genügen, dass der Täter ein Verkehrsmittel unentgeltlich benutzt, ohne seine Unbefugtheit offen zu dokumentieren.

2. A.: "Erschleichen" ist ein Verhalten, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und das auf die Ausschaltung oder Umgehung möglicher Kontrollen gerichtet ist; das unauffällige Benutzen eines Verkehrsmittels genügt nicht (zB SKStGB-Günther1996, § 265a Rn 18). Arg: Typischer Wortsinn; Sinn und Zweck, nur betrugsähnliche Angriffe zu erfassen; Wille des Gesetzgebers, der in der Amtl. Begr. auch nur den Fall nannte, dass der Täter "offen durch die Sperre geht, sich dabei aber so benimmt, als habe er das Eintrittsgeld entrichtet" (zit. nach LK-Tiedemann11, § 265a Rn 35; Hervorhebung von mir).
 

III. Wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist

Greift nur, wenn aus dem schwereren Delikt wirklich bestraft wird.

F. Kreditbetrug, § 265b

Fall 43: (nach BGHSt 30, 285 ff.) A, Geschäftsführer einer Mineralölfirma, wies in den Bilanzen für 1974 und 1975 überhöhte Forderungen gegenüber Kunden und zu niedrige Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten aus, wodurch jede der beiden Bilanzen ein um etwa 1,4 Millionen DM zu günstiges Bild bot. Dann legte er sie zusammen mit einem Kreditantrag der Bank B vor, um die B zu veranlassen, einen schon gewährten Kredit zu verlängern und auszuweiten. Er hielt zwar für möglich, dass seine Firma den Kredit nicht würde zurückzahlen können. vertraute aber darauf, die Bank werde sich in voller Höhe an den Sicherheiten befriedigen. Die Bank hatte bei ihrer Entscheidung über den Kredit den Bilanzen "jegliches Gütesiegel" abgesprochen, weil deren Unterlagen allein von A zusammengestellt worden waren, und hatte sich nur an anderen Unterlagen orientiert. Die Bank gewährte den Kredit und fiel im bald darauf eröffneten Konkursverfahren in voller Höhe aus.

Betrug (§ 263) liegt nicht vor, weil A sich keinen Vermögensschaden vorgestellt hatte. Wohl aber hat der BGH – entgegen der Vorinstanz – eine Strafbarkeit aus § 265b I Nr. 1 Buchst. a bejaht. Insbesondere seien die Bilanzunterlagen "für die Entscheidung ... erheblich" gewesen; denn das sei ex ante im Moment der Vorlegung zu bestimmen.

G. Untreue, § 266

I. Der Missbrauchstatbestand, § 266 I Alt. 1

1. Die "Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten"

Häufig wird jemand tätig, um über das Vermögen eines anderen zu verfügen, z. B. um ein Buch des anderen einem Dritten zu übereignen. Oft wird man auch tätig, um einen anderen zu verpflichten, z. B. wenn ein Vertreter für den Vertretenen einen Kaufvertrag abschließt. Bei solchen Tätigkeiten stellen sich zivilrechtlich zwei Fragen. Erstens: Konnte der Handelnde über das fremde Vermögen verfügen oder den anderen verpflichten, d. h. hatte er die Rechtsmacht dazu? Das ist die Frage nach dem "Außenverhältnis". Zweitens: Durfte der Handelnde das? Das ist die Frage nach dem "Innenverhältnis".

In § 266 I Alt. 1 geht es darum, dass der Täter rechtswirksam für den anderen handelt, obwohl er das nicht durfte, und ihm damit Schaden zufügt. Prägen Sie sich die übliche Charakterisierung der Missbrauchsuntreue mit den Worten ein: "Handeln im Rahmen des rechtlichen Könnens (Außenverhältnis) unter Überschreitung des rechtlichen Dürfens (Innenverhältnis)"; Krüger, Strafrecht BT 16 (1998), S. 198; s. auch BGHSt 5, 61 (63).

a) § 266 meint mit der "Befugnis" das, was man im Zivilrecht die "Rechtsmacht" oder das "rechtliche Können im Außenverhältnis" nennt (s. o.).

Begründung: "Befugnis" klingt zwar, wörtlich genommen, mehr nach dem "rechtlichen Dürfen im Innenverhältnis". Dieses Dürfen kann aber nicht "missbraucht" werden. Weil § 266 I Alt. 1 vom Missbrauch der Befugnis spricht, muss mit "Befugnis" die "Rechtsmacht" gemeint sein. – Diese Begründung müssen Sie in einem Gutachten dem Prüfer nicht bieten. Er glaubt Ihnen auch so, dass mit "Befugnis" die "Rechtsmacht" gemeint ist.

Fall 44: Nach dem Verkehrsunfalltod ihres Vaters ist die siebzehnjährige M Vollwaise und Alleinerbin. Gleich nach dem Erbfall beauftragt sie ihren Freund F, die ererbte Briefmarkensammlung in ihrem Namen für mindestens 50.000 DM zu verkaufen. Sie schreibt ihm eine Vollmacht, worin die Mindestsumme nicht erwähnt ist. F veräußert das Objekt im Namen der M an seinen alten Schulkameraden S. Aus alter Verbundenheit verlangt er nur 40.000 DM und liefert das Geld bei M ab.

F hat nicht die "Befugnis", über Ms Vermögen zu verfügen und sie zu verpflichten (§ 107 BGB). Zwar ist das Rechtsgeschäft der Bevollmächtigung nur schwebend unwirksam, so dass bei Eintritt der Wirksamkeit die Befugnis entstünde. Aber als F verkaufte, war sie nicht vorhanden. – Auf einem anderen Blatt steht, ob F nach dem Treubruchstatbestand strafbar geworden ist (s. dazu unten II).

Fall 45: Der alleinerziehende Geschäftsmann U steckt in einem finanziellen Engpass. In seiner Not veräußert er im eigenen Namen

a) den Schmuck seiner achtjährigen Tochter, den sie von ihrer verstorbenen Mutter, der Ehefrau des U, geerbt hat, und

b) eine PC-Anlage des V, die er unter Eigentumsvorbehalt erworben und erst zu einem Viertel bezahlt hat.

Hinsichtlich des Schmuckes (Fall 45 a) ergibt sich für U eine Verfügungsbefugnis aus § 1626 I BGB.

Was die PC-Anlage angeht (Fall 45 b), könnte man erwägen, dass U gleichfalls eine Befugnis aus Gesetz habe, nämlich aus § 932 BGB. Üblicherweise wird aber gelehrt, dass die auf Gutglaubensvorschriften beruhende Rechtsmacht keine "Befugnis" i.S.d. § 266 bedeute. Wir billigen das Ergebnis (Verneinung des § 266), missbilligen aber die Begründung. Denn auch über die PC-Anlage verfügt U nun einmal rechtlich wirksam, er hat also die Rechtsmacht dazu. Besser zur Ablehnung des Deliktes eignet sich eine spätere Voraussetzung des Missbrauchstatbestandes (dazu unter 3): U hat nicht die Vermögensinteressen des V zu "betreuen". Das entspricht auch besser der materiellen Begründung, mit der man die Fälle des § 932 BGB ausgrenzt; vgl. S/S-Lenckner25, § 266 Rn 4: Die Rechtsmacht müsse dem Täter "gerade mit Rücksicht auf ein Verhältnis verliehen sein, das der Betreuung der Vermögensinteressen des Geschäftsherrn dient".

b) Die Aufzählung "durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumt" bedeutet nicht, dass manche rechtsgültigen Befugnisse aus dem Tatbestand ausgegrenzt sind. Sie will nur verdeutlichen, dass die Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis eine rechtliche sein muss. Wenn also z.B. jemandem eine Verfügungsmacht nicht durch behördlichen Auftrag, sondern bloß durch behördliche Gestattung eingeräumt wird, dann spricht nichts dagegen, diese Befugnis auf "Rechtsgeschäft" zurückzuführen.

2. Das Missbrauchen der Befugnis

Fall 46: Sohn S hat zur Betreuung seiner 85-jährigen Mutter M Frau H als Haushälterin angestellt. Er vertraut ihr mehrere blanko unterschriebene Scheckformulare an, die sie entsprechend den für seine Mutter getätigten Ausgaben ausfüllen und bei seiner Bank einlösen soll.

a) H hebt für sich insgesamt 8.000 DM zu viel ab.
b) Außerdem gibt sie einen Blankoscheck ihrem Freund, der sich damit 1.000 DM verschafft.

H hat die Rechtsmacht, also im Sinne des § 266 die "Befugnis", die Scheckformulare selber auszufüllen und das Geld abzuheben. Diese Befugnis gebraucht sie im Fall 46 a. Soweit sie dabei den von S im Innenverhältnis gezogenen Rahmen (Aufwendungen für M) überschreitet, ist ihr Gebrauch ein Missbrauch der Befugnis. – Hingegen lag Hs Weitergabe des Blankoschecks an F (Fall 46 b) schon nicht im Rahmen des außenrechtlichen Könnens, war also kein Befugnismissbrauch. Wiederum steht auf einem anderen Blatt, ob dieser Akt der Treubruchsalternative unterfällt.

3. Dem Nachteil zufügen, dessen Vermögensinteressen der Täter zu betreuen hat

a) Einigkeit besteht darin, dass mit Nachteilszufügung dasselbe gemeint ist wie mit der Zufügung eines Vermögensnachteils bei § 253 und der Vermögensbeschädigung in § 263.

b) Umstritten ist dagegen die Frage, ob die Voraussetzung "dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat" für den Missbrauchstatbestand überhaupt gilt.

Fall 47: Herr H hat ein Konto bei der Sparkasse. Er weiß, dass er seinen Überziehungskredit ausgeschöpft hat. Doch er besitzt noch einige ec-Formulare und die ec-Karte. In der Wuppertaler Herrenboutique Lindemann kauft er für 1.190 DM einen Ledermantel und bezahlt ihn mit drei Euroschecks. Die Sparkasse schreibt nach Vorlage der Schecks dem L 1.190 DM gut.

Otto z.B. verneint die gestellte Frage u. a. mit der Begründung, dass der Missbrauchstatbestand hinreichend scharfe Konturen habe und die missbrauchte Befugnis allein schon das besondere Näheverhältnis zwischen Täter und Opfer schaffe (BT5 54/4-11). Die h.A. sieht es mit Recht anders. Mit dem Satzbau des § 266 I vereinbar wäre Ottos Sicht nur dann, wenn er auch das Merkmal der Nachteilszufügung als für den Missbrauchstatbestand ungültig ansähe, was sich aber aus sachlichen Gründen verbietet und was Otto auch nicht tut. Dann aber muss er den letzten Halbsatz des § 266 I ("und dadurch ... Nachteil zufügt") komplett zum Tatbestandsmerkmal der Missbrauchsalternative machen. Außerdem ergibt sich ein systematisches Argument aus dem neuen § 266b. Der in Rede stehende Streit hat sich gerade entzündet an Fällen des Scheckkartenmissbrauchs, wo die Vermögensbetreuungspflicht des Karteninhabers zu verneinen ist; genau auf diese Fälle aber ist § 266b gemünzt, so dass man nun dem von Otto mit Recht betonten Strafbedürfnis Genüge tun kann, ohne den Text des § 266 I zu vergewaltigen. Außerdem zeigt § 266b, dass nach Meinung des Gesetzgebers in den Fällen des Missbrauchs einer Befugnis, mit der keine Betreuungspflicht einhergeht, auch nur geringere Strafe angezeigt ist.

Durch die Schaffung des § 266b hat der Streit an praktischer Bedeutung verloren. In unserem Beispiel des Scheckkartenmissbrauchs kann man ihn bei einem Fallgutachten auf sich beruhen lassen unter Hinweis darauf, dass die vielleicht gegebene Missbrauchsuntreue hinter § 266b als der lex specialis zurückträte.

Zum Fall 47: Hier fehlt es an einer Pflicht des H, die Vermögensinteressen der Sparkasse zu betreuen. Der Grund liegt darin, dass dem H die Möglichkeit, die Sparkasse durch Garantieverträge zu verpflichten, im eigenen Interesse und nicht in dem der Sparkasse eingeräumt ist.

c) Eine andere Frage ist, ob bei einer im Interesse des Geschädigten eingeräumten, also fremdnützigen Befugnis die Betreuungspflicht allemal gegeben ist.

Fall 48: Der Kleinunternehmer U beauftragt seinen Freund F mit dem Kauf eines Lieferwagens. Dabei schreibt er vor, dass F einen ganz betimmten Typ bei dem Händler H kaufen solle, und zwar nur dann, wenn H mindestens den üblichen 10%-igen Nachlass vom Listenpreis gewähre. Er schreibt dem F eine Vollmachtsurkunde.

a) Im Vertrauen auf F schreibt U nur ganz allgemein, F sei bevollmächtigt, im Namen des U einen Lieferwagen zu kaufen.
b) Die Urkunde beschränkt den F exakt gemäß der mündlichen Absprache.
F geht zu dem ihm bekannten Händler X. Dort kauft er im Namen des U und unter Berufung auf seine Vollmacht zum Listenpreis einen Lieferwagen anderen Typs.

Im Fall 48 a hat F seine Befugnis missbraucht und dem U Nachteil zugefügt. Die Frage ist, ob man auch sagen kann, F habe die Vermögensinteressen des M zu betreuen gehabt. Die Zweifel ergeben sich daraus, dass F im Innenverhältnis keinen Entscheidungsspielraum hatte, dass ihm also die Selbständigkeit fehlte.

Die h.A. würde darum die Betreuungspflicht und damit § 266 verneinen. Sie gibt nämlich diesem Merkmal in der Missbrauchsalternative denselben Sinn wie in der Treubruchsalternative. Und für die letztere sind sich alle einig, dass sie einer weiteren Einschränkung bedarf: Es muss zur Fremdnützigkeit hinzukommen, dass der Verpflichtete im Innenverhältnis einen beträchtlichen Dispositionsspielraum hat.

Die Verneinung des § 266 im Fall 48 a ist aber unbefriedigend, weil F den U im Rahmen seiner außenrechtlichen Befugnis schädigend verpflichtet. Um den Missbrauchstatbestand zu bejahen, geht S/S-Lenckner25, § 266 Rn 2, den Weg, für die Betreuungspflicht die Fremdnützigkeit genügen zu lassen. Damit nimmt er in Kauf, dass sich das Selbständigkeitserfordernis auf den Treubruchstatbestand beschränkt, wo es hineingelesen wird in das Merkmal "die ihm ... obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen". Diese Wahrnehmungspflicht hat also bei Lenckner einen anderen, restriktiveren Sinn als die – für beide Alternativen gültige – Betreuungspflicht.

Uns scheint Lenckners Lösung im Ergebnis richtig, in der Begründung aber nicht überzeugend. Die verglichenen Merkmale liegen im Wortsinn so nahe beieinander, dass sie auch juristisch das Gleiche bedeuten sollten. Am plausibelsten erscheint uns zur Bejahung der Missbrauchsuntreue die folgende Begründung: F hat sehr wohl die Vermögensinteressen des U zu betreuen. Denn es obliegt ihm die für U wichtige Einhaltung der innenrechtlichen Vorgaben. Von "einiger Bedeutung" ist diese Pflicht allemal, denn sie besteht hier ja darin, die gewaltige Außenrechtsmacht nicht zu missbrauchen. Das griffige Kriterium des Dispositionsspielraumes ist dementsprechend zu verstehen: Maßgeblich ist für ihn u.E. das außenrechtliche Können und nicht das innenrechtliche Dürfen.

d) Zur Bejahung der Betreuungspflicht und der Missbrauchsuntreue kommt es also auf zweierlei an: Erstens darauf, dass dem Täter die Befugnis im Interesse des Geschädigten eingeräumt war (Fremdnützigkeit); das ist z.B. bei der Befugnis, die § 932 BGB oder eine Scheckkarte verschafft, nicht der Fall. Zweitens darauf, dass der Befugte (u.E.: im Außenverhältnis) eine Dispositionsmacht von beträchtlichem Umfang hat; daran fehlt es z.B. im Fall 48 b.

Dort fehlt es übrigens auch schon an dem Befugnismissbrauch. Denn F hatte ja nicht einmal die außenrechtliche Macht, den U gegenüber X zu verpflichten (falsus procurator, § 177 BGB). Weil man im Gutachten üblicherweise schon dieses Merkmal verneint, stellt sich im Fall 48 b wie auch in Fall 44 und Fall 46 b die Frage, ob der Treubruchstatbestand erfüllt ist.

II. Der Treubruchstatbestand, § 266 I Alt. 2

Im Fall 44 besteht die Rechtspflicht des F, Ms Vermögensinteressen wahrzunehmen, weder kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags noch Rechtsgeschäftes (s.o. 1 a). § 266 I Alt. 2 lässt aber genügen, dass dem Täter eine Wahrnehmungspflicht kraft "eines Treueverhältnisses" obliegt. Der Vergleich mit dem Missbrauchstatbestand zeigt, dass eine Wahrnehmungspflicht i. S. des § 266 I Alt. 2 auch dann bestehen kann, wenn dem Täter keine Außenrechtsmacht ("Befugnis" i. S. des § 266 I Alt. 1) verliehen ist, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten. Zugleich zeigt die Formulierung des Treubruchstatbestandes, dass es auch Treueverhältnisse geben muss, die nicht auf Gesetz, behördlichem Auftrag oder Rechtsgeschäft beruhen. Deshalb droht Uferlosigkeit: Es wäre z. B. eine Untreue, wenn A bei seinem besten Freund B übernachtet und ihn bei dieser Gelegenheit bestieht. Dieser Weite muss man nach richtiger und allgemeiner Ansicht durch restriktive Auslegung begegnen. Vorbildlich und lehrreich ist die starke Einschränkung, die S/S- Lenckner25, § 266 Rn 30, vornimmt (Hervorhebungen von uns):

"Gemeint sind damit ... nicht ethisch-moralische Verpflichtungen aus Verwandtschaft, alter Freundschaft usw. ..., auch nicht Schadensabwendungspflichten auf Grund von Ingerenz ..., sondern allein die Fälle, in denen ein Betreuungsverhältnis z. B. wegen Nichtigkeit des auf seine Begründung gerichteten Vertrages usw. zivilrechtlich nicht wirksam entstanden oder z. Z. der Tat bereits erloschen ist ... Da der Treubruchstatbestand sich nur gegen Angriffe ‘aus dem eigenen Lager’ des Geschädigten richtet, ist ... ferner erforderlich, dass der Täter trotz des Fehlens eines rechtlich wirksamen Betreuungsverhältnisses seine Tätigkeit nach dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Vermögensinhabers aufnehmen bzw. fortführen sollte und so eine entsprechende Einwirkungsmöglichkeit auf dessen Vermögen er- bzw. behalten hat ... Im übrigen setzt sich das einer Treupflicht zugrunde liegende Rechtsverhältnis bei seinem Erlöschen nicht von selbst in einem tatsächlichen Treueverhältnis fort; auch unter diesem Gesichtspunkt ist daher die Verletzung bloßer Rückabwicklungspflichten – z.B. Nichterfüllung einer Herausgabepflicht nach § 667 BGB – oder der Verstoß gegen ein für die Zeit nach Vertragsbeendigung vereinbartes Wettbewerbsverbot nicht nach § 266 strafbar."

Im Fall 44 genügt das Anvertrauen der Briefmarkensammlung zum Zwecke des Verkaufs diesen Anforderungen.

Im Fall 45 tritt der mit Blick auf den Schmuck (Fall 45 a) erfüllte Treubruchstatbestand hinter dem speziellen Missbrauchstatbestand zurück. Mit Blick auf die PC-Anlage (Fall 45 b) fehlen Wahrnehmungs- und Betreuungspflicht mangels Fremdnützigkeit.

Im Fall 46 ist man auf das "Treueverhältnis" nicht angewiesen. Die Wahrnehmungs- und Betreuungspflicht der H ist rechtsgeschäftlich begründet. Sie ist ihr rechtlich im Interesse des Sohnes auferlegt; und die H hat auch einen beträchtlichen Spielraum, der sich aus ihrem außenrechtlichen Können ergibt. Mit Blick sowohl auf die 8.000 DM (Fall 46 a) wie die 1.000 DM (Fall 46 b) ist darum der Treubruchstatbestand erfüllt. Hinsichtlich der 8.000 DM räumt man aber der insoweit gleichfalls erfüllten Missbrauchsalternative (s.o.) den Vorrang ein, weil sie spezieller ist.

Im Fall 47 hat H gegenüber der Sparkasse mangels Fremdnützigkeit keine Pflicht zur Wahrnehmung oder Betreuung ihrer Vermögensinteressen (s.o. unter I 3 a). Deshalb scheidet nicht nur der Missbrauchs-, sondern auch der Treubruchstatbestand aus.

Auch im Fall 48 a ist neben dem speziellen Missbrauchs- der allgemeine Treubruchstatbestand verwirklicht. Im Fall 48 b hingegen fehlt es, wie schon gesagt (unter I 3 c), an der Wahrnehmungs- und Betreuungspflicht, so dass hier weder die Missbrauchs- noch die Treubruchsalternative erfüllt ist.

III. Anhang AT: Betreuungspflicht als besonderes persönliches Merkmal i. S. des § 28

§ 266 setzt tatbestandlich voraus, dass der Täter die Pflicht hat, die Vermögensinteressen des Geschädigten zu betreuen. Ohne diese Pflicht ist der Schädiger straflos. Die Pflicht ist also ein strafbegründendes persönliches Merkmal. Nimmt an der Untreue eine weitere Person teil, etwa als Anstifter, und fehlt ihr die Betreuungspflicht, so stellt sich die Rechtsfrage, ob ihr gemäß § 28 I eine Strafmilderung zusteht.

Fall 49: Frau A überredet ihren Freund, den Prokuristen T, Geld seiner Firma zu veruntreuen.

T hat eine Untreue begangen, A hat T dazu angestiftet. Ist ihre Strafe gemäß § 28 I zu mildern, d. h. ist die Betreuungspflicht ein besonderes persönliches Merkmal i. S. dieser Vorschrift? Die h. A. bejaht das (BGHSt 26, 54; StV 1995, 73; LK-Hübner10, § 266 Rn 105; LK-Roxin11, § 28 Rn 60; SKStGB-Samson/Günther1996 § 266 Rn 51; Tröndle/Fischer49 § 266 Rn 15). Wenige verneinen (S/S-Lenckner25, § 266 Rn 52; unentschlossen zeigt sich S/S-Cramer25, § 28 Rn 17): Die Betreuungspflicht sei kein besonderes persönliches Merkmal, weil "sich die Beschränkung des Täterkreises ... auf Personen mit bestimmten Dispositionsmöglichkeiten allein aus der besonderen Anfälligkeit des Vermögens ihnen gegenüber erklärt und nicht etwa auf dem Gedanken eines nur von ihnen zu verwirklichenden, von der Rechtsgutsverletzung unabhängigen personalen Unrechts beruht" (Lenckner, ebd.). Das ist nicht plausibel. Denn § 266 spricht eindeutig von der Betreuungspflicht und nicht nur von der Zugriffsmacht. Die besondere Anfälligkeit des Vermögens folgt aber schon aus der Zugriffsmacht. Wenn der Gesetzgeber darüber hinaus auch noch eine Betreuungspflicht zur Tatbestandsvoraussetzung macht, muss er damit ein weiteres Stück Unrecht im Blick gehabt haben; das kann nur dasjenige sein, dass der Täter seine persönliche Pflicht oder auch das in ihn gesetzte Vertrauen verletzt. Weil die nicht betreuungspflichtige Anstifterin A dieses Stück Unrecht nicht verwirklicht hat, ist es angemessen, ihre Strafe zu mildern, also § 28 I anzuwenden.

H. Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten, § 266b

I. Aussteller

Dasjenige Geld- bzw Kreditinstitut, das die Karte ausgegeben hat.

II. Missbrauch der durch Überlassung einer Scheckkarte oder einer Kreditkarte eingeräumten Möglichkeit, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen

1. Normalfall

Fall 50: T ist in Geldnöten, sein Postgirokonto bereits bis zum Limit überzogen. Als er eine neue Stereoanlage kauft, zahlt er mit fünf Euroschecks zu je 400 DM. Tags darauf sieht er in der Musikabteilung eines Kaufhauses ein Tenorsaxofon. Er sagt sich: "Die Freiheit nehm’ ich mir!", kauft es und bezahlt mit seiner VISA-Card. Postbank und VISA müssen für die Verbindlichkeiten aufkommen, obwohl Ts Konten keine Deckung aufweisen.

2. Erfasst § 266b auch "Kreditkarten" im Zwei-Partner-System?

Fall 51: (BGHSt 38, 281 ff.) A hatte eine AIR-Plus-Kreditkarte der Deutschen Lufthansa AG. Diese Kundenkarte dient zum Nachweis über die Eröffnung eines Kundenkontos mit bestimmtem Kreditrahmen, der es den Filialen der Lufthansa AG ermöglicht, bestimmte Leistungen nicht gegen Zahlung, sondern gegen Rechnung zu erbringen, ohne jeweils erneut eine Prüfung der Kreditwürdigkeit vornehmen zu müssen. A benutzte diese Karte in 44 Fällen, um Leistungen der Lufthansa AG in Anspruch zu nehmen, ohne zahlungsfähig und -willig zu sein.

Die hM verneint die Frage (zB BGH, ebd); einige bejahen sie (zB Ranft, JuS 1988, 680 f.). Für die hM sprechen der Wille des Gesetzgebers (ihm ging es um "echte" Kreditkarten im Drei-Partner-System) und der Wortlaut, wonach der Aussteller zu einer "Zahlung" veranlasst werden muss, also zu einer Geldleistung, nicht zu irgendeiner sonstigen Leistung.

3. Fällt der Gebrauch einer Scheckkarte als Codekarte unter § 266b?

Fall 52: T aus Fall 50 hebt mit seiner Euroscheckkarte an einem Geldautomaten der Postbank 600 DM ab. Außerdem hebt er mit der Karte von einem Geldautomaten der Deutschen Bank weitere 400 DM ab. Die Postbank erstattet der Deutschen Bank die 400 DM. Die insgesamt 1000 DM kann sich nicht von T zurückerlangen.

Viele verneinen die Frage (zB Tröndle/Fischer49 § 266b Rn 1); andere bejahen sie (zB Mitsch, JZ 1994, 881, r. Sp. o,). Man wird unterscheiden müssen (so ausdrücklich Maurach/Maiwald, BT 18, 45/78; s. auch OLG Stuttgart, NJW 1988, 982; S/S-Lenckner25, § 266b Rn 8):

Am Geldautomaten der Deutschen Bank hat T seine Scheckkarte wirklich als Scheckkarte gebraucht; denn die Deutsche Bank zahlt die 400 DM pro Buchungsvorgang ja nur, weil die Postbank ihr die Rückzahlung garantiert. Dieses Verhalten des T muss § 266b genauso unterfallen wie eine Abhebung am Kassenschalter der Deutschen Bank gegen Vorlage eines Euroschecks.

Am Geldautomaten der Postbank hingegen hat T seine Scheckkarte nicht als Scheckkarte, sondern nur als Codekarte gebraucht. Das unterfällt zwar auch dem Wortlaut des § 266b. Aber wir schränken den zu weit geratenen Wortlaut ja auch sonst ein, wenn er einen nötigen inneren Zusammenhang nicht deutlich genug beschreibt. Hier bei § 266b ging es dem Gesetzgeber gerade um den Missbrauch der Garantiehaftung. Daran fehlt es hier. Es ist für Ts Tat ganz unerheblich, dass die Karte des T nicht eine reine Codekarte ("Bankkarte") ist, sondern zugleich die Garantiefunktion einer Scheckkarte hatte, weil er diese Funktion gegenüber der Postbank nicht genutzt hat.


LS.Herzberg@jura.ruhr-uni-bochum.de